Sentencia Civil Nº 430/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 237/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000237/2015

NIG: 3500441120100008500

Resolución:Sentencia 000430/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000959/2010-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Abilio Vicente De León Gopar Fernando Diaz Zomeño

Apelante Salvadora Soledad Adrover Morales Ana Maria Rodriguez Romero

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de julio de 2015.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 237/2015 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 959/2010-01) seguidos a instancia de D ª Salvadora , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora D ª Ana María Rodríguez Romero y asistida por la letrada D ª M ª Soledad Adrover Morales, contra, DON Abilio , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Díaz Zomeño y asistida por el letrado Don Vicente de León Gopar y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Doña Manuela Cabrera de la Cruz en nombre y representación de Doña Salvadora contra Don Abilio y en consecuencia se mantiene inalterada en todos sus términos la sentencia de divorcio de las partes en fecha 24 de enero de 2011, dictada por este Juzgado en procedimiento con nº de autos 959/2010.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 4 de febrero del 2015 , se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada y al no considerar acreditado un cambio sustancial de circunstancias, desestima la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio en la que la parte actora solicitaba, de un lado que el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio se llevara a cabo en el lugar de residencia de las hija comunes menores de edad, a saber, Tenerife y de otro lado para que se incrementara la pensión alimenticia a cargo del padre desde los 350 euros para las dos hijas comunes hasta los 500 euros mensuales.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, actora en la instancia, solicitando en primer término que se decrete la nulidad radical de todas las actuaciones desde el momento de la vista por haberse celebrado la misma del pasado día 28 de enero del presente año sin la presencia del Secretario Judicial y no verse parte de la grabación de la vista y en segundo lugar se cuestiona la valoración de la prueba obrante en autos insistiéndose en que se debe cambiar el lugar de cumplimiento del régimen de visitas por requerirlo el interés superior de las hijas comunes y que debe aumentarse la pensión alimenticia a cargo del padre.

La parte apelada se opuso expresamente al recurso de apelación.

SEGUNDO. -Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación y comenzando con la petición de que se declare la nulidad de actuaciones, procede rechazar la misma, pues en primer lugar tras la reforma de la LEC ya no es necesario que los Secretarios estén presentes en las vistas de celebración de los juicios ni que levanten actas suscintas de los acontecido en ellas cuando se utilicen medios técnicos para la grabación que es lo que ha acontecido en autos y en cuanto a la grabación de la vista, esta Sala en un reproductor doméstico de DVD ha podido visualizar la grabación de la vista hasta exactamente una hora y dos minutos, con el interrogatorio completo del demandado y casi finalización de la de la actora que se prolongó desde el minuto 35 hasta dicha hora y minuto y estando ya unido por soporte documental el informe pericial judicial y las exploraciones judiciales de las menores, no se alcanza a entender que indefensión real se le causa a la parte apelante con la ausencia percial de la grabación de la vista, es más, en la mayoría de las alegaciones del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba, por lo que no existiendo ninguna indefensión material, no ha lugar a decretar la nulidad de actuaciones.

En cuanto al fondo dle recurso de apelación habrá de recordarse para su resolución que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC , que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Pues bien partiendo de las anteriores premisas, esta Sala comparte con la Juez a quo que en el supuesto enjuiciado no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias que justifique ni el cambio de lugar donde llevarse a cabo el régimen de visitas a favor del padre ni el aumento de la pensión a cargo del mismo y así en relación a la petición de que el padre sea el que se traslade a Tenerife para llevar a cabo las visitas, dicha petición ya fue objeto de petición en el juicio de divorcio en que recayó la sentencia que se pretende modificar, ratificando esta misma sección en su sentencia de fecha 28 de septiembre del 2012, recaída en el rollo 1191/2011 que fueran las menores Constanza y Flor , nacidas respectivamente los días NUM000 del 2002 y NUM001 del 2003, cuyo lugar de residencia habitual es la Orotava, Tenerife, las que se desplazaran al lugar de residencia del padre en Lanzarote para llevar a cabo las visitas. Pues bien la demanda objeto de autos se presentó escasamente un año después de dicha sentencia y si bien con la demanda se aportan de un lado documentos médicos en donde la ansiedad de la menores referida a tener que irse con su padre, la expresa la madre pues aparece en los informes en 'el motivo de la consulta', apareciendo como juicios diagnótico dermatitis atópicas y eczema atópico que la pediatro no vincula en sus informes con ninguna situación de stress, siendo curioso la afirmación de la vista de la madre de que a las menores la han visto hasta cuatro o cinco pediatras a la que suponemos habrá expuesto las situaciones de estrés que ve en sus hijas cuando visitan a su padre y y de otro lado un informe pericial psicológico, obvio es que este último se realizó sin una sola entrevista al padre, siendo mucho más completo e imparcial el informe psicológico elaborado por un perito designado judicialmente, en el que el que no se concluye que el interés superior de las hijas pase porque sea el padre al que se traslade al lugar de residencia pues solo se recomienda que se altere el entorno de las menores lo menos posible teniendo en cuenta las necesidades económicas de las partes y aquí es donde no comparte esta Sala con la apelante de que el entorno de las menores lo sea solo Tenerife, pues también lo debe ser el de residencia de su padre en Lanzarote, siendo manifiestamente antieconómico que frente a dos billetes que deben abonarse por las menores a Lanzarote el padre deba abonar a parte de su billete de avión alojamiento hotelero y desplazamientos de todo un fin de semana al mes en Tenerife, y un hotel es obvio que no puede considerarse hogar del padre en el que las menores consideren entorno paterno. En cuanto a las competiciones deportivas de las menores no consta que el padre haya provocado la falta de asistencia de las menores a las mismas al anteponer llevarse a cabo las visitas de un fin de semana al mes y cierto es que el padre debería implicarse más en asistir a las mismas por la importancia que para sus hijas y más en su franja de edad tienen tales acontencimientos, pero ello no justifica per se que se deba cambiar el lugar de cumplimiento de las visitas. Tampoco los deseos de las menores expuestas en su exploración judicial y que obviamente están mediatizados por el conflicto de lealtad con su madre en una clara situación de crisis posmatrimonial con múltiples pleitos cruzados de ejecución, como es de ver en la remisión telemática del pleito jusitifica la modificación pretendida, careciendo para resolver esta alzada los wasap admitidos como prueba en esta alzada.

En cuanto a la pretensión de aumento de la pensión alimenticia, difícilmente puede justificarse en la alzada que una pensión de 350 euros mensuales esté en los párametros de un mínimo vital, pues esta sala no va más allá de los 80 euros mensuales por hijo y no aumentándose el doble automáticamente en caso de varios hijos, pero es que quien tiene la carga de acreditar que el padre ha mejorado su capacidad económica desde el dictado de la sentencia de divorcio es la actora y no lo acredita y así lo que consta acreditado en autos es que en fechas próximas a la sentencia de divorcio el apelado ya había tomado posesión como funcionario de carrera de justicia y obvio es que al tiempo del divorcio y a la hora de fijar la pensión del padre ya eran previsibles sus futuros ingresos como funcionario, incluídas pagas extras y posibles guardias, que además tampoco es que aumentaran sustancialmente sus ingresos en relación a su desempleo que percibía como bien se consigna en la sentencia apelada, de en torno a los 1.400 euros mensuales. Tampoco se acredita que el esposo esté percibiendo rentas netas por los inmuebles que al parecer ha adquirido en subasta pero en cualquier caso no se acredita un aumento de las necesidades alimenticias de las hijas y así su edad y determinados gastos ligados a la adolescencia y que citó la apelante como gastos generados por cera o la regla, obvio es que eran previsibles y el padre por la sentencia de divorcio no solo se obligó al pago de la pensión alimenticia de 350 euros por las dos hijas sino también el 50 % de determinados gastos que en puridad exceden de gastos extraordinarios como los escolares, comprometiéndose también a abonar las actividades extraescolares de las hijas a las que ya asistían de inglés, chino y natación.

En definitiva no existiendo ningún cambio sustancial de circusntancias procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Salvadora ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Arrecife de fecha 4 de febrero del 2015 en los autos de Juicio de modificación de medidas 959-2010-1 sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.