Sentencia Civil Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 584/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 430/2016

Barcelona, a 31 de mayo de 2016.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo ( ponente)

María José Pérez Tormo

Anna María García Esquius.

Rollo n.: 584/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso n.: 952/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.:15 Barcelona

Apelante: Cesareo

Abogado: J.E. Blanch Mortes

Procurador: A. Font Escofet

Apelado: Francisca

Abogado: N. Merina Prieto

Procurador: J.Sanz López

y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimando la demanda instada por a instancia de D. Cesareo representado por el Procurador D. Alejandro Font Escofet y asistido por la Letrada Dª Merce Beleta i Lacambra contra Dª Francisca representada por el Procurador D. Jesús Sanz López asistida por la Letrada Dª Silvia Capella Giménez. Declarando no haber lugar a la modificación de medidas instada por el padre, acordando en cuanto el régimen de visitas que se fije un día inter semanal con pernocta que a falta de acuerdo entre los progenitores debiendo de recoger el padre a los menores en el colegio y devolverlos al día siguiente en el colegio, manteniéndose el resto de las medidas recogidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 25 de Febrero de dos mil ocho. Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministeri fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes, y una pensión alimenticia a cargo del mismo de 400 € para los dos hijos comunes. Subsidiariamente, un régimen de visitas desde el jueves a la salida del colegio hasta el siguiente martes y la tarde del viernes ; la pensión de alimentos sería de 500 € para ambos menores y de mantenrse las visitas la pensión se fije en 600 €. La demandada también recurre solicitando la supresión de las visitas intersemanales con expresa revocación de la pernocta acordada en la sentencia y entiende que la pensión debe incrementarse a la cantidad de1400 €. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio que se pretende modificar de 25-1-2008 , la cual aprobó un convenio , otorgó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h del domingo; miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas las semanas en las que al padre correspondiera estar con los hijos el fin de semana; los martes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas las semanas en las que el padre le correspondiere el fin de semana y mitad de las vacaciones.

En la demanda el padre alegaba que solicitaba la guarda y custodia compartida para parcicipar más activamente en la educación de los menores, aunque no cuestionaba la idoneidad de la; también, para darles a los hijos mayor estabilidad, intentar corregir las actuaciones de la madre, tales como que Martin tiene la obligación de despertarla y hacer el desayuno, mentir cuando llegan tarde al colegio o no van, ven la televisión constantemente, mientras que aquélla está durmiendo o en el ordenador; llegaba incluso a decir que Martin le tenía a su madre un miedo atroz. Aportaba un informe pericial psicológico practicado por la Psicóloga Pilar Espada Enériz en el que se dice que el interés superior de los menores requiere el contacto emocional con ambos progenitores, para lo que se necesita una relación continua y frecuente con ambos; no hay distancia geogràfica, por lo que recomienda semanas o quincenas alternas y una visita intersemanal al progenitor que no le corresponda tenerlos en su compañía. En cuanto al hijo mayor, Martin , el informe dice que es estable pero con problemas de conducta, a veces solitario y ocasionalmente agresivo con las personas queridas.

Negadas todas las alegaciones mencionadas por la madre, ésta aportó informe de la Psicóloga Valle donde dice que el resultado de la exploración de Martin no hay indicador alguno de que se encuentre sometido a un proceso de interferencia parental. Concepción está vinculada com ambos siendo la madre la principal figura referente. Martin está muy vinculado afectivamente a la madre, con un vínculo estrecho y cálido. Respecto al padre la vinculación es ambigua. A lo largo del desarrollo del menor se han producido dificultades en las relaciones que han ido mejorando, aunque la situación actual está provocando evocación de anteriores dificultades que resulta negativo para la relación padre-hijo. La madre ha sido la que se ha ocupado de forma permanente de la atención cotidiana de los niños, tanto antes como después de la ruptura. Los niños, que conocen la solicitud paterna expresan con claridad que no desan cambios y así se lo han comunicado al padre. Concluye que no se aprecian indicadores que sugieran la conveniencia de introducir cambios radicales en la estructura de la pauta de vida cotidiana de los menores. Están bien adaptados

Siendo la madre la que proporciona estabilidad a sus hijos.

También acompañaba un certificado psicopedagógico de 22-1-2014 realizado por la Sra. Lidia , responsable del centro AST Psicopedagogía SL acreditativo del trabajo específico de reeducación y de seguimiento, planificación y ejecución de los trabajos escolares en casa de la madre para mantener un buen ritmo de trabajo.

Asímismo aportó informes sobre Martin de que está siendo tratado psicológicamente desde 2006, no siendo hasta 2013 cuando fué diagnosticado TDAH de tipus combinado por la Dra. Vanesa . Según el infomre de Mira, en estos casos hay consenso de los técnicos en que tiene mucha importancia la apliacación de una gran estructuración de su vida cotidiana y los cambios de planes o hábitos son perjudiciales, siendo esencial una rutina cotidiana sólida y adaptada a sus necesidades el cambio que el padre pretende es claramente inconveniente para una adecuada evolución del menor, además de que éste expresa de manera clara y reflexionada su rechazo a la posibilidad de residir habitualmente con su padre.

Practicado informe por el SATAF, del mismo se desprende que en este momento la dinàmica relacional establecida entre los progenitores es muy conflictiva y se encuentra interferida por las diferentes precepcionaes relacionadas con el crecimiento de los hijos y por cuestiones económicas. En este sentido los progenitores articulan las mismas quejas en cuando al cuidado de los hijos, pero de forma recíproca, así, dibujan de forma homóloga unos referentes permisivos y poco organizados, que no siguen las pautas profesionales.

Los niños se incuentran inmersos en la conflictiva parental, sobre todo Martin , y son conocedores de la existencia de este procedimiento judicial. Ambos coinciden en describir un entorno paterno en le cual no se sienten incluidos y una figura paterna excesivamente punitiva y poco acogedora emocionalmente, y en caso de Martin , con un compnente fuerte de rechazo.

Los criterios educativos son muy divergentes y no existe un respeto recíproco de las habilidades parentales para cubrir las necesidades filiales, por lo que no se considera que en este momento el padre pueda llevar a término de forma viable un proyecto de cuidado y atención filial basado en la corresponsabilidad filial. Tampoco se han encontrado indicadores que hagan pensar en la necesidad de modificar la figura guardadora actual. En cuanto a las visitas todos están en desacuerdo con la organización actual. Han de tenerse en cuenta las necesidades de establidad, sobre todo de Martin , y podría valorarse la opción de concretar dos pernoctas intersemanales para facilitar la introducción en el entorno paterno en la vida de los hijos y promover la implicación paterna en las tareas escolares, con lo cual la sentencia mantiene la guarda y custodia de la madre y amplía el régimen de visitas a un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente.

Pues bien, como ya dijimos en el rollo 883/2013, la normativa del CCCat no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo ( art. 233-8 , 1 CCCat .) Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido.

En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27-1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que 'la sola introducción del art. 233-10 CCCat , que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada 'guarda compartida') no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores.'

En la legislación del CCCat como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En nuestro caso entendemos que tal cambio no se ha producido y sí se han constatado las profundas desavenencias entre los progenitores, por lo que al no concurrir las condiciones de coparentalidad , tales como respeto, confianza, comunicación, cooperación..., y beneficio tangible para los menores afectados , los cuales desean permanecer como están, opinión que es de tener en cuenta atendida la edad, sobre todo la de Martin , NUM000 años, que claramente se opone a cualquier cambio, debemos mantener la guarda con la madre , tal y como informó el Ministerio Fiscal, así como el régimen de visitas que no es sino el aconsejado por los técnicos especializados e independientes y más adecuado a las circunstancias actuales del grupo familiar.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos, que en la sentencia de divorcio de fijó en 1050 €, y que al 2013 estaba a 1165,92, tenemos por un lado que el padre, según el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF 07, ingresó un promedio mensual de 4.259,12 €, y según la declaración del IRPF de 2013, tales ingresos se redujeron a 3.734,96, /mes; las nóminas de 2014 son de entre 2.901,63 y 2.920,48 €. Ha de pagar una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 425 €/mes. La madre por su parte, que tiene atribuido el uso de la vivienda que fuera familiar, en 2008 declaró unos rendimientos netos de 2.780,75 €/mes, ingresos que en 2013 se redujeron a percibir nóminas de entre 624 y 1037,61 €.

La escolaridad supone un coste de 3759,90, la Fundación 1169,20, Ampa 110 y Clinicum 2.012, total 7051,5 , es decir, 587,65/mes . En estas circunstancias y teniendo en cuenta que tal atribución del uso de la vivienda ha de ponderarse como contribución en especie para la fijación de alimentos según lo dispuesto en el art. 233-20-7 CCC, habiéndose acreditado la minoración de los ingresos del padre, aunque también de la madre, entendemos que la suma de 800 € es más acorde con lo establecido en el art. 237 del mismo texto legal, con lo cual debemos estimar parcialmente el recurso del actor.

CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesareo , y desestimando la impugnación formulada por la de DÑA. Francisca , contra la sentencia de fecha 30-1-2015, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 15 de los de Barcelona , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia para los dos hijos será de 800 €, confirmando los ddemás extremos de la misma , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.