Sentencia CIVIL Nº 430/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 531/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00430/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0019094

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001524 /2015

Recurrente: Balbino , Valentina

Procurador: ANA LAGE PEREZ, VANESSA MARIA ASTRAY VARELA

Abogado: CARLOS ALBERTO RAMA PICO, TERESA DE JESUS CARBALLO CAO

Recurrido: Balbino , Valentina

Procurador: ANA LAGE PEREZ, VANESSA MARIA ASTRAY VARELA

Abogado: CARLOS ALBERTO RAMA PICO, TERESA DE JESUS CARBALLO CAO

S E N T E N C I A

Nº 430/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001524 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelada-apelante, Balbino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA LAGE PEREZ, asistido por el Abogado D. CARLOS ALBERTO RAMA PICO, y como parte demandante-apelante-apelada, Valentina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VANESSA MARIA ASTRAY VARELA, asistido por el Abogado D. TERESA DE JESUS CARBALLO CAO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 14-7-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA VANESA ASTRAY en nombre y representación de SDOÑA Valentina y asistido por la Letrada DOÑA TERESA CARBALLO CAO, contra DON Balbino representado por la Procuradora DOÑA ANA LAGE PEREZ, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DOÑA Valentina contra DON Balbino sin expresa imposición de las costas procesales, y con la siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia del hijo menor corresponderá a la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2.- En concepto de pensión de alimentos resulta procedente establecer con cargo al padre la cantidad de 300 euros mensuales, y que será abonada por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, en la cuenta que se designe, y que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.- En cuanto al régimen de visitas, se fija a favor del padre un régimen amplio, y a falta de acuerdo se fija el ss: a) todos los fines de semana unidos a un puente, ya sean fiestas, locales, escolares o nacionales; de no existir puente, se acuerda ya sea el segundo fin de semana de cada mes desde el viernes a las 19h hasta el domingo a las 18h b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre, desde que termina el colegio y la primera quincena de julio y de agosto los años impares y la segunda quincena de julio y de agosto, hasta que comience el colegio los años pares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares e) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares d) las vacaciones de carnaval y Constitución corresponderá al padre los años pares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo todos los días, y los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

Los gastos de desplazamiento serán pagados al 50% por ambos progenitores, en el sentido que el padre recogerá al menor en el domicilio materno, y la madre recogerá al menor en el domicilio paterno.

4.- De pretender cualesquiera de los progenitores desplazarse fuera del país en compañía del hijo menor común de los cónyuges litigantes, deberán ponerlo en comunicación de forma fehaciente, y con la debida antelación, al progenitor contrario, y, en caso de disconformidad sobre dicho desplazamiento, corresponderá, en primera instancia, al Juzgador la decisión sobre la idoneidad de dicha salida en atención las circunstancias concurrentes.

Firme esta resolución, comuníquese al registro Civil donde esté inscrito el matrimonio'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDADO Y LA DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación tanto la representación de don Balbino como la de doña Valentina , contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, sin que este pronunciamiento atinente al estado civil de los cónyuges sea objeto de impugnación, de manera que ha devenido firme, teniendo como fundamento los recursos el régimen establecido de vacaciones de verano; de traslados del hijo menor para el cumplimiento del régimen de visitas, y el modo de afrontar entre los progenitores los gastos que los mismos ocasionen; la pensión compensatoria reclamada de 350 euros mensuales, denegada en la sentencia apelada; y la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada de 300 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, que se pretende se eleve a la cantidad de 400 euros.

SEGUNDO.- Sabido es que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'. De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 .

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

TERCERO.-Por lo que se refiere al sistema régimen establecido de visitas, en el recurso formulado por la madre se critica el establecido en la sentencia apelada por cuanto implica la realización de un numero elevado de viajes que tiene que realizar el niño al año, ahora desde Valencia, donde en la actualidad reside la madre con el hijo por razón de haber obtenido empleo en dicha localidad, hasta Tenerife, donde reside el padre también por razón de trabajo. Ambos progenitores son médicos de profesión.

Son evidentes las dificultades de poder llevar a cabo el padre régimen de visitas de un fin de semana al mes, que salvo que hubiese un puente unido, se fija el segundo de cada mes, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 18 horas, no observamos razones suficientes para su modificación, cuando el padre no impugna el régimen establecido. Ahora bien, estimamos que para el cumplimiento de fin de semana, quien debe viajar es el padre, no el niño, en la actualidad de unos 10 años de edad, dado que consideramos muy gravoso para él, obligarle a realizar una viaje tan largo para tan corta estancia en Tenerife.

Se plantea en el recurso formulado por la madre, que el padre debe asumir el coste económico de los traslados del menor en los periodos de vacaciones que correspondan estar con él, cuando al respecto se señala en la sentencia que se pretende su revocación, que los gastos de desplazamiento serán pagados al 50% por ambos progenitores, en el sentido, que el padre recogerá al menor en el domicilio materno, y la madre recogerá al menor en el domicilio paterno.

Cierto que el importe de billetes de avión supone un gasto importante que tienen que sufragar, por lo que los progenitores podrán ponerse de acuerdo para la fijación de fechas de viaje y adquisición de billetes, lo que es lo más conveniente por evidentes razones de organización y económicas, siempre debiendo primar el interés y beneficio del menor.

Y precisamente para reducir gastos se plantea por el padre que el traslado del menor en los periodos de vacaciones pueda tener lugar en avión con servicio de acompañante, que puedan ofertar las distintas compañías aéreas, casi todas las compañías tienen este servicio de acompañamiento en el viaje, lo que reducirá de forma importante el coste de traslado, ahorrando al menos cuatro billetes de avión al no tener que llevar un progenitor ni recoger el otro al niño, y por ello lo admitimos dado que es beneficioso para ambas partes, la madre muestra oposición al mismo sin razón suficiente, cuando dicho servicio se presta con garantías suficientes para el viaje de los menores con plena seguridad, asistencia de toda índole y vigilancia permanente, debiendo en tal caso la madre colaborar con el padre para poder llevarse a efecto, deber de colaboración que le imponemos.

Todo ello, a falta de acuerdo de los padres en el modo de llevar a efecto el viaje del hijo para poder comunicar en los periodos vacacionales fijados a favor del padre, ya muy restrictivo por sí el régimen establecido, precisamente por razón de la gran distancia existente entre la residencia de la madre, ahora en Valencia, a quien se le atribuyó la guarda y custodia del hijo, y la del progenitor no custodio en Tenerife.

Sobre la presente materia, tuvo ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de mayo de 2014 , reiterado en la de 19 de noviembre de 2014 , en la que parte de que art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio. Y que concurren como modificación de circunstancias sustancial, la merma de ingresos del demandante y la edad del menor ( art. 91 del C. Civil ), que permite afrontar el nuevo sistema que antes era desaconsejable, y así se señaló que para fijar los criterios de contribución de los gastos de traslado de menores se debe atender a los condicionantes siguientes:

'1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '.

Lo que se justifica de la forma siguiente:

'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso, el sistema adoptado en la resolución apelada concuerda en lo sustancial con la doctrina jurisprudencial indicada, que en defecto de los acuerdos que puedan llegar los progenitores, adopta, teniendo en cuenta el interés del menor, el de la obligación del padre de recogida del menor en el domicilio materno, y la madre de recoger al menor en el domicilio paterno, estableciendo un reparto equitativo de gastos de desplazamiento. En definitiva no observamos, tampoco se alegan, motivos suficientes y bastantes para el cambio del sistema adoptado para sufragar por mitad los gastos de desplazamiento, cuando se reconoce que en la actualidad la madre trabaja.

En cuanto a las vacaciones en verano, admitimos como razonable la modificación que pretenden las partes del régimen establecido, en el sentido de fijar a favor del padre el mes de agosto completo en los años impares y el de julio en los pares, evitando la división por quincenas, lo que supone mayores desplazamiento del menor, y con ello más gasto. Y en ese sentido debe ser estimado el motivo del recurso.

CUARTO.- Como expusimos en no pocas ocasiones, el derecho a pensión compensatoria, previsto en el art. 97 del Código Civil , que no tiene carácter alimenticia, es un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, teniendo por ello un carácter compensatorio o reparador del descenso del nivel de vida, en relación al que conserve el otro y en función del que venía disfrutando con anterioridad, durante el matrimonio, operando en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado.

Por ello debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida o al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren aquel nivel de vida.

En la sentencia apelada no se fija pensión compensatoria alguna, lo que consideramos acertado en razón a las circunstancias concurrentes al presente caso.

Así, la duración del matrimonio fue de unos 10 años, tanto el marido como la mujer son médicos de profesión, encontrándose en la actualidad con trabajo, si bien doña Valentina no indica la cuantía de su salario, únicamente que se trata de sustituciones, si bien deben ser elevados desde el momento que le compensa su traslado desde A Coruña a Valencia.

QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende la recurrente que se eleve a la cantidad de 400 euros mensuales, deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Ahora bien, en atención a lo expuesto, respecto a la falta de acreditación de los ingresos económicos de la madre derivados de su trabajo, y teniendo en consideración que los correspondientes al padre no son muy elevados, estimamos que debe ser mantenida la cuantía fijada en la sentencia apelada, sin perjuicio de su modificación en caso de alteración de circunstancias.

SEXTO.- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer por ello especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos, propia del derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación de los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , la que revocamos en parte, en el sentido de establecer el régimen de vacaciones de verano siguiente: disfrutará el padre con su hijo Arsenio el mes de agosto en los años impares, y el de julio en los años pares; la recogida y restitución del hijo de los litigantes se llevará a efecto de la manera reseñada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.