Sentencia CIVIL Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 26/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000026/2016

NIG: 3501942120130006160

Resolución:Sentencia 000430/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000800/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Lucio

Testigo Miguel

Testigo Patricio

Apelado CUTRE WINDSURFING S.L. Francisco Javier Perez Almeida

Apelante Macarena Carmelo Vicente Del Pino Viera Perez

Interesado STYL ARKITECTURA S.L.

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN CUARTA

Recurso 26/16

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Juan José Cobo Plana

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de noviembre de 2.016.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 26/16 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 21 de septiembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 800/13.

Apelante-demandante: doña Macarena, representada por el procurador don Carmelo Viera Pérez y defendida por el letrado don José Luis Feu Fontaiña.

Apelado-demandado: CUTE WINDSURFING, SL, representada por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendida por el letrado don Jesús Masanet Reverón.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 469-473)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 21 de septiembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 800/13 dice: 'Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de doña Macarena contra CUTE WINDSURFING, SL, debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 482-494)

Doña Macarena interpuso recurso de apelación el 26 de octubre de 2.015 en el que interesa estime el recurso, revocando íntegramente la sentencia apelada, dictando otra estimatoria de la demanda por la que SE DECLARE el derecho de crédito que ostenta la actora contra la demandada por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (53.903,44 €), o aquella otra cantidad más ajustada que resulte de la liquidación de la referida sociedad irregular a efectuar en el trámite de ejecución de sentencia, por las reglas de la división de herencias, mediando el nombramiento judicial de un contador-partidor, que efectúe el avalúo y confección de lotes para proceder a su adjudicación entre los socios en proporción a sus respectivos créditos contra el haber social y patrimonio común; condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, y a otorgar los documentos públicos y privados de declaración de obra nueva, división que resulten procedentes, bajo el apercibimiento de que de no verificarlo la demandada, cómo y cuando le sea requerida, se efectuará por el juzgado a su cargo. Todo ello, con expresa condena en las costa tanto de instancia como de la alzada a la parte demandada y apelada.

TERCERO. Oposición (f. 504-509)

CUTE WINDSURFING, SL se opuso al recurso en escrito de 23 de noviembre de 2.015.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2.016. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

El litigio tiene que ver con la sociedad irregular constituida en el año 2.003 por las entidades STYL ARKITECTURA, SL y CUTE WINDSURFING, SL con objeto de adquirir un terreno para construir un edificio de apartamentos y explotarlo mediante el arrendamiento a terceros.

Doña Macarena interpuso demanda contra CUTE WINDSURFING, SL en la que solicitaba:

Se declarase disuelta la sociedad irregular en su día constituida entre ambas mercantiles y que, en lo menester, quedo subsistente entre CUTE WINDSURFING, SL y la propia actora como sucesora de STYL ARKITECTURA, SL.

El derecho de crédito de Doña Macarena contra CUTE WINDSURFING, SL por importe de 53.903,44 €, o aquella otra cantidad que resulte de la liquidación de la la sociedad irregular a efectuar en el trámite de ejecución de sentencia.

Condenar a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y obtener los documentos públicos y privados de declaración de obra nueva, división y adjudicaciones que resulten procedentes.

Condena en las costas del juicio a cargo del demandado.

CUTE WINDSURFING, SL se opuso a la demanda en cuanto al fondo, en especial el Hecho Décimo, puesto que niegan que se deba tener por disuelta a la sociedad a partir de marzo de 2.010 (f. 385). También suscitó excepciones que llamó de previo pronunciamiento:

Nulidad absoluta del negocio jurídico entre STYL ARKITECTURA, SL y Doña Macarena en que se funda la demanda, lo que supone la falta de legitimación activa de la actora. Operación que considera falsa y simulada.

Falta de legitimación activa para ejercer la acción acumulada de disolución de la sociedad irregular. El documento contiene una cesión de créditos derivados de la liquidación, pero no faculta a instar por ella misma la disolución.

Defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de correlación entre los hechos y los documentos que aporta; falta de precisión en la pretensión de condena; prohibición de las sentencias con reserva de liquidación; falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a STYL ARKITECTURA, SL.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA desestimó la demanda, por considerar nula la venta que hizo STYL ARKITECTURA, SL a la actora, acogiendo la primera excepción opuesta en la contestación.

Recurre en apelación doña Macarena reiterando sus pretensiones. Sus alegaciones se pueden resumir en:

Incongruencia extra petita. La demandada no formuló reconvención alguna y aduce la nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado con un tercero ajeno al proceso, la entidad STYL ARKITECTURA, SL. Decisión que no puede tener efectos de cosa juzgada frente a esa entidad.

Infracción del artículo 1.302 del Código Civil porque la demandada no puede legítimamente interesar la nulidad del contrato en que no fue parte.

Infracción del artículo 1.254 del Código Civil en cuanto al plazo para ejercitar el derecho de retracto legal desde la inscripción en el Registro.

Infracción de los artículos 1.112 y 1.528 del Código Civil sobre la cesión y transmisión de derechos.

Infracción de la carga de la prueba. No hay actividad probatoria encaminada a establecer la simulación.

Establecida la legitimación activa ad causam de la demandante, debe dictarse resolución de fondo en la alzada que estime la demanda, porque la sociedad irregular debe tenerse por disuelta a todos los efectos en el mes de marzo de 2.010, momento a partir del cual cada socio procedió a gestionar individualmente su parte del negocio común.

CUTE WINDSURFING, SL se opone al recurso e interesa la confirmación de la Sentencia.

Estudiado el asunto, la Sala desestima el recurso, aunque por razones distintas a las expresadas en la Sentencia de Instancia, que seguidamente desarrollamos.

SEGUNDO. Hechos admitidos y confirmación de la Sentencia por razones diferentes a las expuestas en la instancia

Es necesario comenzar resaltando los hechos más relevantes sobre los que existe discrepancia.

Admitida está la existencia de una sociedad irregular constituida en el año 2.003 entre las entidades STYL ARKITECTURA, SL y CUTE WINDSURFING, SL con objeto de adquirir un terreno para construir un edificio de apartamentos y explotarlo mediante el arrendamiento a terceros. Es el Hecho Primero de la Demanda (f. 2) reconocido (con matices) en el Hecho Primero de la contestación (f. 315). '[L]os hechos admitidos por las partes en sus escritos de alegaciones están exentos de prueba y el tribunal, para decidir el litigio, no puede obviar estos hechos admitidos si son pertinentes y relevantes. Antes de la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que contiene estas previsiones legales, la jurisprudencia ya había declarado que la parte queda relevada de probar aquellos extremos fácticos cuya realidad ha admitido la parte contraria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre del 2013, Recurso: 1920/2011 (citando anteriores).

Y discutido está que la sociedad quedase disuelta a todos los efectos en el mes de marzo de 2.010, Hecho Décimo de la demanda (f. 8). Negado en el Hecho Décimo de la contestación (f. 385), añadiéndose que procede la partición cuando 'sea ejercitada por la persona que sea legitimada y . tras la definitiva legalización del edificio', Hecho Décimo Quinto (f. 342).

Procede también recordar que 'la Audiencia Provincial, para desestimar un recurso de apelación, no se encuentra constreñida a utilizar los argumentos de la sentencia apelada, sino que puede usar argumentos diferentes de los utilizados por el juzgado, bien de forma cumulativa a los contenidos en la sentencia apelada, bien de forma alternativa cuando no considera correctos los de dicha sentencia, cuyo fallo será confirmado en tal caso, pero por distintos fundamentos', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2015, Sentencia: 40/2015, Recurso: 657/2013.

TERCERO. Excepción procesal de negocio simulado y nulidad

La Sentencia desestima la demanda porque acoge la primera excepción opuesta en la contestación, entendiendo que: el negocio es nulo por simulado, ya que no consta pago del precio; su importe es inferior al valor de las fincas; la venta tuvo lugar en el círculo familiar; y se ocultó para evitar el retracto de comuneros. Pese a que no se formuló reconvención en tal sentido por CUTE WINDSURFING, SL.

Es cierto que es admisible la alegación de nulidad radical de un negocio por vía de excepción, 'es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la que si bien la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser perdida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional), la nulidad radical o de pleno derecho que puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de Marzo del 2005, Recurso: 4024/1998.

Eso ocurre en contratos en que las partes contratantes coinciden con los litigantes en el juicio. Y debe ser matizado cuando en el contrato cuya nulidad se afirma ha intervenido un tercero, puesto que 'los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-11-2012, nº 664/2012, rec. 1180/2007 y las que cita.

Por tanto, si el demandado afirma que un negocio jurídico del que depende la legitimación activa es nulo, y ha intervenido un tercero, ya no basta con alegarlo en forma de excepción y tendrá que formular reconvención contra el actor y el tercero. Es lo que aquí ocurre, puesto que en el contrato privado de 30 de diciembre de 2.008 (f. 50-52) intervino Doña Macarena y STYL ARKITECTURA, SL. La segunda no es parte en el juicio.

También está prohibida la reconvención implícita, '[l]a reconvención referida no viene acomodada a lo establecido en el artículo 399 de la misma ley y fue correcto su rechazo . Así, la sentencia recurrida estima una reconvención implícita inadmisible.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2011, Recurso: 665/2007.

La demandada, al amparo de una excepción formal, introduce además en el juicio nuevas cuestiones que no se planteaban en la demanda. No solo niega la legitimación derivada de la cesión de crédito, sino que discute la transmisión por STYL ARKITECTURA, SL de la propiedad de cuotas indivisas que ya se ha inscrito en el Registro y discute la procedencia o no del derecho de retracto de comuneros. Asuntos que excedían de los planteados en la demanda y exigían una verdadera reconvención, dirigida también contra STYL ARKITECTURA, SL. Por lo que ningún pronunciamiento haremos al respecto, más allá de constatar que la primera excepción procesal formulada en esos términos no debió ser acogida.

CUARTO. Cesión del crédito y disolución de la sociedad

Rechazada la primera objeción procesal, es necesario examinar la (b) falta de legitimación activa para ejercer la acción acumulada de disolución de la sociedad irregular.

Incluso observando los hechos a la luz más favorable para la actora y partiendo de que no se puede discutir la validez del contrato de 30 de diciembre de 2.008 al no ser STYL ARKITECTURA, SL parte en este juicio, Doña Macarena carece de legitimación para instar la disolución de la entidad, o la declaración de que ésta ya fue disuelta.

Recordemos que '[h]asta la entrada en vigor de la actual LEC, doctrina y jurisprudencia solían distinguir entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. Pero dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2014, Sentencia: 430/2014, Recurso: 1583/2012.

Y que '[i]nterpretando el art. 10 LEC , constante jurisprudencia . viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado 'parte legítima'. Este obligado examen de oficio implica que en el presente caso no constituya óbice que la recurrente planteara la excepción por vez primera en apelación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 2 de abril de 2014, Sentencia: 195/2014.

Es un hecho admitido que existía una sociedad irregular entre STYL ARKITECTURA, SL y CUTE WINDSURFING, SL. Pero es controvertido si esa sociedad se disolvió en el mes de marzo de 2.010, como sostiene la actora y niega el socio.

Lo que se cede a Doña Macarena en el contrato de 30 de diciembre de 2.008 son 'los derechos de crédito derivados de la liquidación, previa su disolución, de la sociedad irregular' (f. 51). Es decir, el hipotético saldo a favor del cedente que exista cuando se lleve a cabo la total liquidación de la sociedad irregular.

En virtud de ese contrato, Doña Macarena no pasa a formar parte de la sociedad irregular en lugar de STYL ARKITECTURA, SL. Por tanto, carece de acción para instar la disolución de la sociedad, que es presupuesto de la liquidación que daría lugar al hipotético crédito que le han cedido.

Así establece el Código Civil:

Artículo 1700. La sociedad se extingue:

1.º Cuando expira el término por que fue constituida.

2.º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto.

3.º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.

4.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º y 4.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1.670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

Artículo 1705. La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio.

Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios.

Artículo 1707. No puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compañeros a sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios sociales, u otro semejante, a juicio de los Tribunales.

De manera que la disolución de la sociedad irregular exige o el acuerdo de los socios originales, o una declaración judicial que constate el cumplimiento de lo previsto en el Código Civil. Declaración que no puede solicitar Doña Macarena como mera cesionaria de un derecho de crédito, y solo pueden pedir los socios.

Todo esto salvo que quedara acreditado que CUTE WINDSURFING, SL aceptó de forma expresa o por actos concluyentes la sustitución de la actora en la posición del otro socio. No ocurre así, y la propia estipulación Tercera del contrato de 30 de diciembre de 2.008 (f. 52) reconoce que la sociedad aún no se ha liquidado: 'en el ínterin no resulte liquidada la sociedad irregular. la cedente continuará en la gestión del negocio de arrendamiento estacional.'.

No podemos extraer otra conclusión de la prueba documental, puesto que la cuenta corriente sigue estando a nombre de CUTE WINDSURFING, SL y STYL ARKITECTURA, SL (f. 147-151, con movimientos entre diciembre de 2.003 y octubre de 2.013). El correo electrónico de 15 de marzo de 2.011 se dirige al administrador de STYL ARKITECTURA, SL (f. 138). También los burofaxes de enero de 2.013 (f. 396-404), en los que CUTE WINDSURFING, SL niega haber mantenido ninguna relación con la actora, que es esposa de este último.

Todos estos elementos demuestran que las relaciones se seguían manteniendo entre CUTE WINDSURFING, SL y STYL ARKITECTURA, SL (en particular con don Cristobal).

La conclusión es que la demanda no puede ser estimada, porque el contrato de cesión no habilita a la actora para instar la disolución de la sociedad irregular o para pedir que se declare que se disolvió en una fecha determinada. El recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia aunque por apreciación de una excepción diferente. Lo que justifica también el mantenimiento de la condena en costas a la actora, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

QUINTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Macarena, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.