Sentencia Civil Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1244/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001244/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.430/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a treinta de mayo de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001558/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Jesús Manuel representado por el Procurador D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO GÓMEZ MARTÍN y de otra como demandada, Dª. Ángela , representada por el Procurador D. IGNACIO JESÚS AZNAR GÓMEZ y defendido por el Letrado D. FERNANDO ADOLFO DÍAZ BALAGUER. y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 19-05-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demandada de modificacion de medidas formulada por el procurador Sr Cerrillo Ruesta en nombre de Don Jesús Manuel frente a Doña Ángela representado por el procurador Aznar Gomez debe modificar y modifico la sentencia dictada en el exclusivo sentido siguiente :

.- REGIMEN DE VISITAS QUE REGIRA MIENTRAS EL PADRE DON Jesús Manuel RESIDA EN VIENA ( AUSTRIA)

PERIODO ORDINARIO.- Un fin de semana al mes que sera concertado por ambos progenitores ,y falta de acuerdo entre los padres, tal fin de semana lo sera el primero de cada mes .

El padre y para el caso de que no pudiera cumplir tal régimen ordinario de visitas deberá comunicarlo a la madre con al menos una semana de antelación por cualquier medio del quede constancia escrita .

Tal régimen ordinario de visitas se desarrollara en Valencia , con excepción de los denominados puentes escolares , en que los menores podrán viajar a Viena con el debido acompañamiento establecido por la compañía aérea ,siendo en tal caso sufragados por el padre los gastos que ocasione tal desplazamiento .

PERIODO EXTRAORDINARIO.-

Se mantiene el régimen establecido en la sentencia que se modifica pudiendo tal régimen desarrollarse en Viena a cuyo fin los menores podrá volar a tal ciudad con el debido acompañamiento establecido por la compañía aérea ,siendo en tal caso sufragados por el padre los gastos que ocasione tal desplazamiento.

A falta de acuerdo de la partes , se establece la facultad de cada progenitor de contactar via telemática con lo menores cuando no estén en su compañía , comunicación esta que podrán llevar a cabo, los martes y jueves en horario de 19 horas a 20.30 horas, cuidando en todo caso el progenitor de no perturbar sus obligaciones cotidianas y especialmente las derivadas de los estudios de los menores.

Se desestiman el resto de peticiones contenidas en el escrito de demanda.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24 de febrero de 2.016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante presentó demanda en la que pretendía que se modificasen las medidas que habían sido establecidas en la sentencia de divorcio de los litigantes, que se había dictado en fechas 12.3.2013 y en la que se había dispuesto la custodia materna sobre los dos hijos comunes, con responsabilidad parental conjunta, un régimen ordinario de visitas para el progenitor (de fines de semana alternos y mitad de vacaciones), la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa hasta que los hijos alcanzasen la mayoría de edad y gozasen de independencia económica, una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 300 € mensuales por cada hijo menor (600 €), indicando que para fijar tal cantidad se había valorado como contribución paterna la suma de 200 € por la pérdida de uso y disponibilidad del domicilio familiar, el pago de los gastos extraordinarios al 50%, la obligación de ambos litigantes de abonar al 50% las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda común y la obligación de abonar una pensión compensatoria para la esposa de 500 € por el periodo de un año.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación (no el pronunciamiento relativo a la duración de la atribución del uso de la vivienda) y dio lugar a sentencia dictada por esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de junio de 2014 que la confirmó.

El esposo presentó demanda en fecha 26 de noviembre de 2013 en la que solicitó que la pensión de alimentos de los hijos se redujese a 100 € mensuales por cada hijo y se extinguiese la pensión compensatoria con efectos retroactivos a la presentación de la demanda, que se dispusiera que la demandada abonase la totalidad del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar y se diera nueva regulación al régimen de visitas. Alegó como base de su pretensión haber sido despedido en el verano de 2013, habiéndose reducido sus ingresos mensuales desde los 3.000 € que percibía al tiempo del divorcio a 754 € por desempleo y haberse marchado a Austria a buscar trabajo.

La demandada se opuso a la demanda, alegó que el demandado había ocultado el percibo de una indemnización por el despido, y que la situación de desempleo era coyuntural, solicitando una nueva regulación del régimen de visitas como consecuencia del trasladado de residencia del actor.

La sentencia dictada en primera instancia modifico únicamente el régimen de visitas de los hijos (de seis y once años), disponiendo que mientras el progenitor residiera en Viena (Austria) comprenderían un fin de semana al mes según acuerdo de los padres y, a falta del mismo, el primero de cada mes, debiendo comunicar el progenitor a la madre el no poder cumplir con tal régimen ordinario con una semana de antelación al menos por medio que dejase constancia escrita, debiendo tal régimen de visitas desarrollarse en Valencia (por estimarlo mas conveniente para los menores) salvo en los denominados puentes escolares en que los menores podrían viajar a Viena con el debido acompañamiento establecido por la compañía aérea, sufragando el progenitor los gastos que ocasionase tal desplazamiento, manteniendo el régimen extraordinario de visitas (vacaciones escolares) pudiendo desarrollarse en Viena pudiendo viajar los menores con el debido acomañamiento establecido por la compañía aérea, siendo sufragados por el padre los gastos que ocasionase el desplazamiento, disponiendo también la facultad de los progenitores de comunicar por vía telemática cuando no estuvieran en su compañía, con indicación de días y horas. Por auto posterior se complementó la sentencia, disponiendo que en el periodo estival y con independencia de a quién le correspondiese elegir, debería preavisar el otro progenitor con cuarenta y cinco días de antelación sobre el periodo vacacional en que disfrutaría con los niños. Por auto de aclaración se dispuso también y cuando los niños viajasen a Viena sería sin escalas, con el debido acompañamiento, debía el acompañante hablar castellano y además siendo informado el acompañante de los aspectos sanitarios de los niños con lo que se había mostrado conforme el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por el demandante, que discrepa de lo resuelto en la sentencia sobre cuantía de la pensión de alimentos para los hijos y la regulación de los gastos de desplazamiento.

Respecto de la pensión de alimentos de los hijos, se dice en la sentencia recurrida que los gastos del colegio al que asisten suponen mensualmente 120 € por cada uno de ellos, y no se acredita ni alega que hayan disminuido respecto de los que tenían cuando se dictó la sentencia de divorcio en el año 2013. El demandante ha visto reducidos sus ingresos como consecuencia del despido de que fue objeto, siendo sus ingresos por prestación por subsidio de ayuda urgente de 831 €. Ha de hacerse notar que el recurrente se ha ido a vivir a Viena por su propia conveniencia no porque tuviese allí un empleo debidamente remunerado, sino por razones personales, y ello le ha supuesto renunciar a la prestación por desempleo que habría reconocido si hubiese continuado residiendo en España. En todo caso, consta en la sentencia y no ha sido discutido que el demandante percibió como consecuencia de la pérdida del empleo una indemnización de 110.699,25 € netos y 6.313,05 € como finiquito, siendo la cuantía del préstamo hipotecario de 370 € mensuales.

Respecto a la situación de la progenitora, se acredita documentalmente que la misma comenzó a trabajar en abril de 2015 pero sus ingresos rondan los 900 € mensuales, pero mediante contrato temporal que finalizó en agosto del mismo año

Con los indicados datos, la Sala ha de aceptar el razonamiento de la sentencia recurrida, pues la cantidad percibida por la indemnización y finiquito impide que puede estimarse que la situación económica del actor haya sufrido una alteración sustancial que permita reducir las pensiones de alimentos reconocidas en la sentencia, pues la cantidad percibida le permite pagar las mencionadas pensiones durante mucho tiempo, no constando que el recurrente haya de pagar renta alguna por vivienda en su actual lugar de residencia y no tiene que pagar la pensión compensatoria, ni acredita ninguno otro gasto que haya podido reducir de forma significativa la cuantía percibida por la indemnización. Además, consta que el demanda tenía una base de cotización por desempleo de 3425 € y tenía una antigüedad en la empresa de 30.11.1999, de modo que en España había tenido derecho a percibir la prestación contributiva por desempleo durante el periodo máximo (720 días) y la cuantía máxima al tener dos hijos (casi 1.400 € mensuales), por lo que el cambio de residencia sin tener un trabajo que lo justifique y pasando a percibir una cantidad muy inferior solo es explicable por razones personales y supone una modificación voluntaria. que le llevó a percibir cantidad sustancialmente inferior a la que le habría correspondido de permanecer en España. Tampoco puede olvidarse que el nuevo regimen de visitas mas restringido implica que la progenitora incrementará su aportación, dado que el padre asumirá menos gastos al estar menos tiempo con los menores. Además, existen indicios de que el progenitor tiene ocupaciones laborales, pues aqueja falta de disponibilidad para atender a las visitas de los hijos y para concretar fechas en que podrá tener, lo que, a falta de otra prueba, ha de atribuirse a que realiza una actividad, que ha de presumirse le genera ingresos, sin que la oscuridad sobre los mismos le pueda beneficiar. Así, en el folio 510 vuelta, en junio de 2015 el progenitor comunica a la progenitor que no sabe cuando va a tener la oportunidad de pasar vacaciones con los hijos, y que espera poder saberlo en las próximas semanas.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia en este punto, asumiendo la Sala las consideraciones que en la misma se hacen.

TERCERO.Se opone el recurrente a la regulación que se da en la sentencia en lo relativo a la asunción de los gastos de desplazamiento pretendiendo que sean asumidos por mitad por los progenitores, a lo que no cabe acceder tomando en consideración la diferencia en las posiciones económicas, la mayor carga que asume la progenitora por razón del traslado del progenitor al haberse restringido las visitas y el carácter voluntario y no justificado en razones laborales del mencionado o la posible ocultación de ingresos por actividad laboral o profesional.

Tampoco procede disponer que el régimen de visitas ordinario sea voluntario para el progenitor, bastando con la regulación que se contiene en la sentencia que prevé que, para el caso de que el padre no pudiera cumplir tal régimen ordinario, lo comunique a la madre con antelación de una semana.

CUARTO.- Tampoco procede limitar temporalmente la atribución del uso del domicilio familiar, puesto que dicho pronunciamiento de la sentencia de divorcio fue consentido por el esposo, que se mostró conforme con el mismo, no habiendo sido recurrido en apelación, sin concurrir una alteración sustancial en cuanto a las circunstancias existentes cuando se dictó la mencionada sentencia, como ya se ha dicho

Se recurre también por el demandante el pronunciamiento que rechazó su pretensión de que la demandada abonase en exclusiva la cuota hipotecaria que recae sobre el domicilio familiar y los gastos inherentes a la propiedad de la misma, bastando con la remisión a lo argumentado en la sentencia recurrida pues se trata de un bien ganancial, no privativo de la demandada y no concurrió la alteración de circunstancias alegadas con la situación económica existente según se consideró en la sentencia recurrida y los gastos inherentes a la propiedad deben ser satisfechos por los propietarios.

QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de fecha 19 de mayo de 2015 en autos 1558/15, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.