Sentencia CIVIL Nº 430/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 247/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00430/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
N.I.G.: 09018 41 1 2017 0000222
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017
RECURRENTE : BANKIA SA
Procurador/a : JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado/a : MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
RECURRIDO/A : Carmen , Aquilino
Procurador/a :
Abogado/a : VICENTE PEREZ DE LA TORRE
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 430
En Burgos, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000247 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA , representada por el Procurador de
los tribunales, D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistida por el Abogado D. MARIA JOSÉ COSMEA
RODRIGUEZ, y como parte apelada, Dª Carmen , y D. Aquilino
, representados por el Procurador de los
tribunales, Dª. MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA, asistidos por el Abogado D. VICENTE PEREZ
DE LA TORRE, sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Melgosa
Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por doña Carmen y don Aquilino representados por el Procurador de los Tribunales doña Victoria Recalde de la Higuera contra BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D . Joaquín Jáñez Ramos, debo declarar y declaro la nulidad por concurrir error vicio del consentimiento, del contrato suscrito en fecha 22 de mayo del 2009 por el cual doña Carmen y don Aquilino adquirieron PP CAJA Madrid serie II 2009 por un importe total de 62.000 euros, así como el posterior canje de las PP Caja Madrid serie II 2009 por acciones Bankia, condenando a Bankia a abonar a la actora la cantidad de 62.000 euros, más los intereses legales devengados desde la suscripción de la orden valor. De esa cantidad se descontaran las sumas que en concepto de rendimientos hayan sido abonadas por la entidad financiera a los demandantes como consecuencia del funcionamiento del contrato, con sus intereses, hasta el momento de la anulación, a determinar en ejecución de sentencia, procediéndose por la demandante a devolver a Bankia los títulos adquiridos con la operación anulada, y con expresa imposición de costas causadas a la demandada. .

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Bankia S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día cinco de septiembre de 2017, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia objeto de este recurso estimó la demanda formulada por los demandantes contra Bankia, SA y declaró la anulación por error que vicia el consentimiento prestado del contrato de adquisición el 22-05-2009 por los actores de participaciones preferentes de la serie II del 2009 emitidas por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid - actualmente Bankia, SA - por importe de 62.0000 euros . condenando al banco demandado a devolver a los actores tal cantidad más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción, con descuento de las cantidades cobradas como remuneración por los actores, y con expresa imposición de costas al banco demandado, que se alza contra tal sentencia interponiendo recurso de apelación solicitando que se dicte otra sentencia por la que se revoque la dictada en primera instancia y se absuelva al banco demandado con costas a los demandantes, recurso que funda en la excepción de caducidad de la acción de anulación ejercitada por haber transcurrido los cuatro años para su ejercicio desde que los actores fueron conscientes del error sufrido cosa que según el banco recurrente tuvo lugar en julio de 2012 pues fue en dicho mes cuando el banco dejó de abonar los intereses o remuneración de las participaciones preferentes suscritas por los actores, con lo cual habiéndose presentado la demanda en febrero de 2017 la acción debe considerase caducada; recurso al cual se oponen los demandantes apelados alegando que tal como señala la sentencia de instancia el plazo de caducidad de la acción de anulación por error debe comenzar a computarse desde que el contrato se consumó, lo cual tuvo lugar el 27-05-2013 cuando de forma forzosa las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones de Bankia, SA por importe de 27.292,55 euros, con lo cual cuando la demanda se presenta en febrero de este año la acción no había caducado por el transcurso del plazo de cuatro años desde que pudo ejercitarse.



SEGUNDO.- Centrado el objeto del debate en determinar si la acción de anulación por error que vicia el consentimiento está o no caducada por el transcurso del plazo de cuatro años previsto para su ejercicio desde que pudo ejercitase, hemos de comenzar diciendo que conforme el art. 1.301 del Código Civil la acción de nulidad dura cuatro años y dicho plazo empieza a contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la fecha de consumación del contrato. Así mismo el art. 1.969 del CC dispone que el tiempo de prescripción en toda clase de acciones, cuando no haya una disposición especial que otra cosa determine, desde el día en que pudieron ejercitarse.

La doctrina y con ella la jurisprudencia ha distinguido entre perfección y consumación del contrato, teniendo lugar la primera cuando el contrato se concierta por concurrir el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( art. 1.262 del CC ), mientras que la consumación del contrato se produce cuando el mismo despliega todos los efectos jurídicos previstos con su celebración, y por ello se agotan las prestaciones a que están obligadas las partes. Por su parte art. 1.269 del CC establece como principio general que el plazo para el ejercicio de una acción sólo puede comenzar a computarse cuando la misma pueda ejercitarse por ser una acción nacida a la vida jurídica, y que en el caso de acciones resarcitorias la acción no puede ejercitarse hasta que el accionante conozca de forma plena el alcance del daño o quebrante sufrido y por ello pueda solicitar la indemnización que le corresponde por tal daño.

En el presente caso no existe duda en que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se perfeccionó el 22-05-2009 cuando los actores firmaron las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes y realizaron el desembolso que tal suscripción supuso, abonando a la entidad financiera emisora la cantidad de 62.000 euros. La fecha de consumación del contrato se presenta más problemática pues estamos ante participaciones preferentes que son perpetuas y carecen de un plazo de vencimiento señalado en el cual la entidad emisora quede obligada a restituir la cantidad invertida. Ahora bien, en fecha 27-05- 2013 se produce el canje o conversión forzosa de las participaciones preferentes suscritas por acciones de Bankia, SA con pérdida de gran parte de la inversión realizada, dado que siendo el valor de las participaciones adquiridas el de 62.000 euros las acciones de Bankia, SA por las cuales son canjeadas de forma forzosa se valoran en la fecha de la suscripción en 27.262,55 euros. Por ello debe considerase que es en la fecha de conversión forzosa de las participaciones preferentes suscritas por acciones de Bankia, SA cuando se produce la consumación del contrato, pues en dicha fecha el mismo queda sin efecto, desparecen las obligaciones en el mismo asumidas, es decir se han desplegado o producido todos los efectos jurídicos inherentes al mismo, y a su vez puede señalarse que es en dicha fecha cuando se produce el principal quebranto o perjuicio patrimonial sufrido por los actores, con pérdida de gran parte de la inversión realizada, dado que es en dicha fecha cuando saben que la entidad financiera no va a cumplir con su principal obligación de devolverles la cantidad invertida. Y siendo tal fecha la de consumación del contrato, la acción de anulación por error debe considerase ejercitada en plazo, tal como con acierto señaló la sentencia de instancia que fijó la fecha de consumación del contrato y fecha inicial de computo del plazo de cuatro años en el 27-05-2013 .

El banco demandado alega como fundamento de su recurso la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 769/14 de 12 de enero de 2015 , que se señala que en los casos de contratos de tracto sucesivo como lo son los de adquisición de productos financieros en los que medida error en el adquiriente sobre la naturaleza, características y riesgos que los mismos conllevan, el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación por error que vicia el consentimiento debe computarse desde que el contratante que sufre el error y ejercita la acción tuvo conocimiento de tal error con base a datos objetivos que le permitieron percatarse del mismo, estimando el banco recurrente que los actores pudieron percatarse del error y en concreto que no habían contratado un depósito o producto financiero seguro cuando en julio de 2012 la entidad financiera emisora dejó de abonar los cupones o rendimientos propios de las participaciones preferentes que se debían liquidar por trimestres conforme las condiciones pactadas.

Pues bien, debe señalase que el banco recurrente realiza una interpretación errónea de la doctrina dimanante de tal Sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , pues la misma no viene a establecer que el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error que vicia el consentimiento prestado deba computarse con anterioridad al vencimiento del contrato, dado que si así lo haría estaría realizando una interpretación contraria a la ley, lo cual es inadmisible en nuestro ordenamiento en el que jueces y tribuales están sometidos al imperito de la ley, y lo que viene a establecer es un requisito añadido, en sentido que consumado el contrato el plazo para ejercitar la acción de anulación por error no podrá computarse hasta que el contratante que sufre el error se haya percatado de tal error , es decir disponga de datos objetivos que con una diligencia media permitan descubrir tal error y saber la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto financiero contratado, cosa que por ejemplo ocurre cuando la entidad emisora del producto financiero deja de abonar la remuneración pactada. En tal sentido se han pronunciado las dos Secciones esta Audiencia Provincial, y así en Sentencia nº 124/2017, de 30 de marzo de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos (rollo o recurso 324/16, ponente don Francisco Javier Carranza Cantera), y la reciente Sentencia de esta Sección de fecha 31 de julio de 2017 en rollo 197/17, en la cual se señala que la interpretación correcta de la doctrina de la referida Sentencia del TS, debe considerar que lo que hace es compatibilizar el art. 1.301 con el 1.969 del CC , en el sentido de señalar que la acción no puede ejercitarse hasta que se tenga conocimiento del error, por lo cual si el contrato se consuma pero el contratante no dispone de datos que le permitan advertir el error la acción no puede ejercitarse por ello el plazo de su ejercicio no puede comenzar a computarse, debiendo esperase para el comienzo de dicho computo a que se conozca el error. En definitiva el conocimiento del error es un elemento esencial para permitir el ejercicio de la acción y por ello determinar el inicio del cómputo del plazo de ejercicio, pero no puede operar como un requisito que excluya la consideración del momento de la consumación del contrato en el sentido que permita el inicio del cómputo antes de que se produzca tal consumación, con la consecuencia última que para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error es preciso dos requisitos acumulados, primero que se haya consumado el contrato y segundo que el contratante que sufre el error se haya percatado del mismo o disponga de datos objetivos que con una diligencia media le permitan advertir el error.

A mayor abundamiento, incluso considerando la tesis del banco recurrente de que es el momento en que se conoce o puede conocer el error cuando debe comenzar el computo de la acción de anulación por error, aunque el contrato no se haya consumado, no puede considerarse que tal conocimiento del error tuvo lugar en julio de 2012 cuando se dejaron de abonar los cupones de rendimiento pactado, pues tal obligación era accesoria o secundaria, y el impago de tal obligación podía responder a una situación circunstancial o temporal, mientas que cuando en mayo de 2013 se produce la conversión o canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, SA siendo en dicho momento cuando los hoy demandantes saben a ciencia cierta que han perdido parte de la inversión realizada y que el banco emisor ha incumplido su obligación de restituirles el capital invertido, que es la obligación del contrato, siendo por ello cuando se produce el canje forzoso cuando se desvanece el error sufrido y los actores tienen plena conciencia que el producto contrato no era seguro y que la inversión no estaba garantizada y que habían adquirido un producto con alto riesgo que en este caso se materializó cuando se canjearon las participaciones por acciones y se perdió una parte sustancial del a inversión, siendo además dicho momento cuando se conoció el alcance del quebranto o perjuicio patrimonial sufrido, que hasta dicho momento se desconocía, y por ello se tuvieron los elementos de juicio suficiente para ejercitar la acción.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, dado que la acción de anulación por error ejercitada no está caducada y se ha ejercitado en el plazo legal computado correctamente desde el 27-05-2013 fecha en que las participaciones preferentes se convierten de modo forzoso en acciones de Bankia, SA se produce con ello la consumación del contrato, que despliega o agota todos sus efectos jurídicos, se conoce el quebranto o perjuicio patrimonial producido y toma conocimiento pleno del error sufrido pues es en dicho momento cuando se incumple la obligación principal del contrato que es la de devolver al cliente la inversión realizada, o en su caso posibilitar la recuperación de tal inversión con la venta en el mercado secundario de los títulos, cosa que a partir de dicha fecha no es posible por haberse convertido en acciones de Bankia, SA .



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, SA contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2017 en Autos del Juicio Ordinario nº 96/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos) promovidos contra dicho banco por la representación procesal de doña Carmen y don Aquilino y, en su consecuencia, confirmar la referida Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas en esta alzada por el referido recurso a la parte apelante.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se no tificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.