Sentencia CIVIL Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 53/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00430/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MG
N.I.G. 33024 43 1 2012 0403118
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000003 /2017
Recurrente: Catalina , Cesar
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: SANTIAGO PEÑA MARTINEZ, DIEGO FERNANDEZ CALVO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA N.º 430/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000003 /2017, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2018, en los que aparecen como partes
apelantes/apelados, por un lado, D.ª Catalina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE
JAVIER CASTRO EDUARTE, asistida por el Abogado D. SANTIAGO PEÑA MARTINEZ, y por otro, D. Cesar

, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Abogado D.
DIEGO FERNANDEZ CALVO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro, de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la oposición formulada por el Pdor. Sr. Fole López en representación de Cesar respecto al inventario aportado por el Pdor. Sr. Castro Eduarte en la representación de Catalina , DEBO DECLARAR Y DECLARO que el inventario de la sociedad de ganancial que ambos han formado queda constituido con las siguientes partidas: ACTIVO: 1. Vivienda sita en sita en Perlora, Carreño, BARRIO000 número NUM000 y los terrenos sobre los que está construida.

2. el mobiliario tanto de dicho inmueble como de la vivienda sita en el BARRIO000 número NUM001 .

3. el vehículo Renault Kangoo matrícula U-....-NV .

4. el vehículo Renault 5 matrícula I-....-IT .

5. el saldo de las cuentas corrientes de Banco Santander y Caixabank y del Fondo de Anticipación Moderado FI y contrato multicanal de la misma entidad bancaria.

6. el taller de reparación de vehículos.

PASIVO: 1. préstamo hipotecario constituido a favor del Banco Santander.

2. el crédito a favor de Catalina consistente en el 50% de las cuotas del IBI abonadas por ésta en los años 2015, 2016 y 2017.

3. el crédito a favor de Cesar consistente en el 50% de las cuotas del IBI abonadas por éste en los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

4. el crédito a favor de ambos cónyuges del 100% del incremento de valor de la vivienda sita en el BARRIO000 número NUM001 .

5. el crédito a favor de ambos cónyuges por los gastos de legalización de la vivienda nueva y de escritura de obra nueva en lo tocante al inmueble del BARRIO000 número NUM000 .

Todo ello sin que proceda condena en costas debiendo casa parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentenciao a las partes, por las respectivas representaciones de Doña Catalina y D. Cesar se interpusieron los respectivos recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se deliberó y votó en el día señalado a tal efecto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIM ERO.- En el presente juicio verbal sobre inclusión y exclusión de bienes se formulan sendos recursos de apelación; en el interpuesto por la representación de D. Cesar que se declare: 1.- El derecho de crédito a favor de ambos cónyuges por las cantidades retiradas por D.ª Catalina de la cuenta NUM002 del Banco Santander SA el día 3/11/2008 la suma de 14.000,00 €; el día 26/06/2009 la suma de 3.000,00 €, y el día 22/12/2009, la suma de otros 20.000,00 €; 2.- El derecho de crédito a favor de ambos cónyuges por las cantidades retiradas por D.ª Catalina de la cuenta NUM003 , de Caixabank SA, el día 12 de septiembre de 2012 la suma de 4.000,00 €; el día 16 de enero de 2013 la suma de otros 1.000,00 € y el día 13 de mayo de 2013 la suma de otros 1.000,00 €.; 3.- El derecho de crédito a favor del recurrente consistente en el importe actualizado del demérito de la finca ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Gijón número 3, libro NUM004 de Carreño, folio NUM005 , finca número NUM006 que se halla vinculada para la edificación de la 'casa nueva' señalada con el número NUM000 del BARRIO000 , en Perlora; 4.- Que la superficie del terreno sobre el que está construida la 'casa nueva', número NUM000 del BARRIO000 , en Perlora, mide once áreas sesenta centiáreas; 5.- El crédito a favor de ambos cónyuges del 100% del incremento de valor de la vivienda 'casa vieja' sita en el BARRIO000 número NUM001 , en Perlora, ajena a la sociedad de gananciales, solamente generado durante el periodo en el que estuvo vigente el matrimonio, consistente en la colocación de calefacción, la reposición con alicatado y nuevos sanitarios de los baños y de la cocina y la pintura interior y exterior de la casa; 6.- La exclusión de forma expresa, por ser un bien privativo del recurrente, del automóvil de competición deportiva que no tiene número de matrícula, marca SIMCA color 'verde fosforito' modelo Rally II.

En el recurso formulado por la representación de D.ª Catalina se alega que la Sentencia recurrida incurre en una clara incongruencia entre el objeto del debate y los términos contenidos en la misma, al entrar a valorar cuestiones que no habían sido introducidas en el procedimiento; que para el caso de entenderse que las partidas han sido integradas correctamente en el inventario; que la recurrente no tendría inconveniente en admitir las relativas a los IBIS abonados por el Sr. Cesar , pero no existe acuerdo en la resolución de la cuestión relativa a las cuentas bancarias; la inclusión en el pasivo de un crédito a su favor por el importe de la mitad de la inversión realizada en el acondicio namiento de una parte del garaje y la construcción de una pequeña vivienda o apartamento en el mismo, por entender que se trata de un gasto derivado del uso de la cosa y que no es inherente a la propiedad; la inclusión dentro del pasivo de los gastos de legalización de vivienda y de escritura de obra nueva; la inclusión dentro del pasivo de la compensación económica derivada de la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar del que es titular; y que en relación al vehículo el debate no venía dado por la existencia de controversia alguna sobre su carácter privativo o ganancial del mismo, sino que dado que el citado vehículo se encuentra en poder del demandado y éste se niega a su devolución, en el momento de practicarse la liquidación de la sociedad de gananciales se puede imputar al mismo la titularidad del bien a cambio de compensarle su valor.-

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas debemos comenzar por el primer motivo del recurso formulado por la representación de D.ª Catalina , que considera que la Sentencia recurrida incurre en una clara incongruencia entre el objeto del debate y los términos contenidos en la misma, al entrar a valorar cuestiones que no habían sido introducidas en el procedimiento, así en el acta de formación celebrada el día 14 de Julio de 2017 fijó el objeto sobre el que ha de versar el juicio verbal posterior y, por tanto, es sobre las cuestiones consignadas en dicho acta sobre las que ha de pronunciarse el Juzgador a quo; y así al inicio del juicio, las partes fueron preguntadas sobre si se ratificaban en el contenido de sus posturas consignadas en dicho acta y, por tanto, ése es el objeto del pleito sobre el que debe resolver la Sentencia, que sin embargo incluye partidas dentro del activo y el pasivo que no constan en dicho acta, respecto a las cuales, la parte recurrente no se pronunció de ninguna manera porque nunca se le dio la oportunidad de efectuar alegación alguna.

Efectivamente examinada el acta de formación de inventario consta expresamente ' Abierto el acto por la parte solicitante se manifiesta que se ratifica en la propuesta de inventario presentada en su dia.

Concedida la palabra a la demandada, manifiesta que no hay conformidad con la propuesta de inventario presentada de contrario y a continuación relaciona su disconformidad con lasPartidas concretas del activo y del pasivo', reseñándose a continuación dichas partidas relativas a la propuesta de inventario formulada por la representación de D.ª.. Catalina , sin que en ningún momento se haga referencia a que se aporta para su unión e inclusión otra propuesta de inventario por la representación de D. Cesar en la que figuren otras partidas del activo y pasivo de dicha sociedad de gananciales. Al inicio de la subsiguiente vista al comienzo del acto por la Juzgadora se le pregunta a la representación de D.ª Catalina si se afirma y ratificaba en las partidas de activo y pasivo que figuraban en su propuesta de inventario y a la representación de D. Cesar si se afirmaba y ratificaba en las concretas partidas de activo y pasivo que cuestionaron en la formación de inventario a lo que manifiesta que así es, practicándose a continuación la prueba correspondiente y no es hasta el tramite de conclusiones cuando hace referencia a determinadas partidas incluidas en su propuesta.

Debemos partir del contenido del art. 809 de la LEC que señala que ' Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Letrado de la Administración de Justicia hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verba. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas,...'. Pues bien, aun cuando figura unida a las actuaciones la propuesta de inventario que de adverso formulaba la representación de D. Cesar en ningún momento se pidió que constara en el acta dicha propuesta para su unión, ni consta que se diese traslado a la parte instante del procedimiento de la misma al objeto de concretar su conformidad o disconformidad con las mismas; ni se pidió posteriormente que subsanase dicho defecto cuando se propuso prueba, ni tampoco se denunció al inicio del acto de la vista; por lo que debe entenderse que el objeto de discusión debe quedar centrado en las partidas concretas del activo y del pasivo que figuran en dicha acta y no en otras que no se incluyeron en la misma.

Por ello tal como señala la representación de D.ª Catalina la Sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita al incluir en el inventario una serie de partidas que no fueron objeto de controversia en el acta de inventario y sobre las procede su exclusión del punto 5 del activo 'Saldo de las cuentas corrientes de Banco Santander y Caixabank y del Fondo de Anticipación Moderado FI y contrato multicanal de la misma entidad bancaria', así como del pasivo el apartado 3 'el crédito a favor de Cesar consistente en el 50% de las cuotas del IBI abonadas por éste en los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014'.-

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior procede desestimar el recurso de apelación formulado por al representación de D. Cesar en relación a los puntos 1 y 2 de su recurso consistentes en la inclusión del derecho de crédito a favor de ambos cónyuges por las cantidades retiradas por D.ª Catalina de la cuenta NUM002 del Banco Santander SA y de la cuenta NUM003 , de Caixabank SA.

Por la misma razón tampoco procede la inclusión del derecho de crédito a favor de D. Cesar consistente en el importe actualizado del demérito de la DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Gijón número 3, libro NUM004 de Carreño, folio NUM005 , finca número NUM006 que se halla vinculada para la edificación de la 'casa nueva' señalada con el número NUM000 del BARRIO000 , en Perlora; y además de que no era esa la petición contenida en su propuesta que se enumeraba como valor del solar y de las fincas vinculadas donde se halla la casa señalada con el número NUM000 .

Tampoco procede la inclusión de la petición sobre la superficie del terreno sobre el que está construida la 'casa nueva', número NUM000 del BARRIO000 , en Perlora, mide once áreas sesenta centiáreas, ni el crédito a favor de ambos cónyuges del 100% del incremento de valor de la vivienda 'casa vieja' sita en el BARRIO000 número NUM001 , en Perlora, ajena a la sociedad de gananciales, solamente generado durante el periodo en el que estuvo vigente el matrimonio, consistente en la colocación de calefacción, la reposición con alicatado y nuevos sanitarios de los baños y de la cocina y la pintura interior y exterior de la casa, puesto que en ningún momento anterior al presente recurso se hacía referencia a ello, sino que lo que se alegó es que dichas obras fueron abonadas por el padre de D. Cesar , lo cual fue desestimado en la resolución ahora recurrida.- CUAR TO.- Se solicita en el recurso formulado por la representación de D. Cesar la exclusión de forma expresa, por ser un bien privativo del recurrente, del automóvil de competición deportiva que no tiene número de matrícula, marca Simca color 'verde fosforito' modelo Rally II, mientras que en el recurso formulado por la representación de D.ª Catalina se señala que el debate no venía dado por la existencia de controversia alguna sobre su carácter privativo o ganancial del mismo, sino que dado que el citado vehículo se encuentra en poder del demandado y éste se niega a su devolución, en el momento de practicarse la liquidación de la sociedad de gananciales se puede imputar al mismo la titularidad del bien a cambio de compensarle su valor.

Ambos motivos deben ser desestimados, debemos recordar que en la propuesta de inventario de D.ª Catalina se solicitaba la inclusión de un crédito a favor de la misma frente a D. Cesar por la negativa de este a la devolución del vehículo marca Simca, matrícula NUM007 , que se encuentra en su poder en base a lo dispuesto en el art. 1.405 del Código Civil, mientras que la representación de D. Cesar se alegó que tal vehículo está desguazado, ya no existe y no corresponde con el referido en la documentación aportada por la actora, es decir el vehículo marca Simca color 'verde fosforito' modelo Rally II, que es de su propiedad; y deben desestimarse dichos motivos por cuanto no es este el procedimiento adecuado para determinar si el vehiculo marca Simca que tiene D. Cesar en su poder es el mismo que el vehiculo que figura a nombre D.ª Catalina , y que en todo caso al ser un bien privativo de la misma, queda ajeno al presente procedimiento de liquidación, que únicamente afecta a los bienes gananciales, sin perjuicio de las acciones que por parte de D.ª Catalina puedan ejercitarse en relación al citado vehículo.-

QUINTO.- Se solicita por la recurrente que se incluya en el pasivo de la sociedad de gananciales un derecho de crédito a favor de D.ª Catalina por el importe de la mitad de la inversión realizada en el acondicionamiento de una parte del garaje y la construcción de una pequeña vivienda o apartamento en el mismo, por entender que se trata de un gasto derivado del uso de la cosa y que no es inherente a la propiedad; cuando en realidad se hizo una verdadera reforma en la vivienda que tiene el carácter de mejora, por cuanto que la dota de unas instalaciones de las que carecía anteriormente y que, en consecuencia, suponen un incremento del valor del bien, siendo desde la separación de hecho los ingresos de cada uno de los cónyuges bienes privativos, lo invertido en una mejora de un bien ganancial tiene que tener su reflejo en el inventario, máxime cuando D. Cesar tuvo pleno conocimiento de la ejecución de la obra y consintió la misma.

Debemos partir de la base que esta Sala en Sentencia de 12 de abril de 2010 -como señala en su escrito de oposición la representación de D. Cesar - con cita de la STS de 28 de noviembre de 2007 señalaba que la existencia de una comunidad postganancial puede generar obligaciones para ambos comuneros, y que para que estos gastos debieran ser computados en el inventario y correspondiente liquidación de los bienes gananciales, sería necesario que se hubieran invertido en beneficio de la citada comunidad, debiendo probarse por quien lo afirma que esta condición concurre en los gastos que pretende incluir.

Consta declarado que los cónyuges se separaron de hecho en el mes junio de 2008 y que la disolución de la sociedad de gananciales no se acuerda hasta la Sentencia de divorcio de 26 de febrero de 2013, por lo que teóricamente si se llevaron a cabo obras de mejora en el que fue domicilio conyugal -transformar el garaje en apartamento- por parte de D.ª Catalina , al margen del incremento de valor de dicho inmueble, tendría derecho a que se le resarciera la mitad de lo invertido en dichas obras, máxime si como reconoció D. Cesar en la vista de medidas provisionales las mismas se efectuaron con su conocimiento; pero debe tenerse en cuenta que lo solicitado en la propuesta de inventario de D.ª Catalina es la cantidad de 10.000 euros correspondiente al 2,78 % del valor en que fija dicho inmueble, importe que no queda acreditado con los documentos acompañados como nº 25, puesto que algunos de ellos resultan ilegibles, otro es un presupuesto, y en otros son de adquisición de materiales que en unos casos figuran a nombre de Dª. Catalina y en otros no, sin que se haya acreditado que los mismos se destinaran a dichas obras, por lo que al no haberse acreditado su importe, no puede procederse a la inclusión de dicho derecho de crédito a favor de la recurrente.-

SEXTO.- Se alega asimismo por la representación de D.ª Catalina que la Sentencia de instancia incluye dentro del pasivo de los gastos de legalización de vivienda y de escritura de obra nueva, partida que tal como consta en el inventario no era objeto de discusión y en cambio no se pronuncia en relación a los honorarios del Arquitecto y del Aparejador de la obra (por importe de 9.250 euros) y que fueron rechazados en dicho acta por considerarlos prescritos.

Y efectivamente la Sentencia de instancia no se pronuncia expresamente sobre dicha partida, sino únicamente sobre los gastos de legalización de vivienda y de escritura de obra nueva, que no eran discutidos.

La representación de D. Cesar no cuestiona la existencia de la deuda de la sociedad de gananciales frente a terceros, sino que señala que dicha deuda estaría prescrita.

El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de tres años, a que están sometidas las acciones derivadas del contrato de prestación de servicios origen del proceso, es el día en que dejaron de prestarse los respectivos servicios, como de modo expreso, impone el artículo 1967 CC, tal como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en la STS de 8 de febrero de 2017, por citar una de las mas recientes).

En el presente supuesto, de la documentación a portada por la representación de D.ª Catalina , se comprueba que los técnicos que llevaron a cabo las obras en la vivienda fueron contratados por ésta y D.

Cesar , y no han emitido el certificado final de obra, entre otras cosas porque es preciso la obtención de cedula de ocupación, alta catastral, habitabilidad etc (folio 82 de las actuaciones) por lo que no puede considerarse que aun hayan dejado de prestar sus servicios y por tanto no se trata de una deuda prescrita por lo que debe incluirse dicha partida en el pasivo de la sociedad.- SEPTIMO.- Por ultimo en el recurso formulado por la representación de D.ª Catalina se insiste en la inclusión dentro del pasivo de la compensación económica derivada de la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar del que es titular Cierto es que las partes suscribieron un documento específico en fecha 16 de septiembre de 2005 para el supuesto de ruptura matrimonial en el que se reconocía a favor de la Sra. Catalina el uso de la citada vivienda conyugal, así como que por Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2014 se atribuyo el uso de dicha vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no por la suscripción de dicho documento, sino por tener el hijo menor de edad que quedó en compañía de su padre cubiertas las necesidades de vivienda por el otro inmueble que ocupaba junto con su progenitor; por lo que el hecho ahora alegado de que dicho uso no ha podido ejercitarse ante la imposibilidad de dotar a la vivienda de los suministros básicos (agua y electricidad), por el hecho de no estar legalizada y la oposición directa y a su negativa a dar el consentimiento por D. Cesar a que se realizara cualquier instalación necesario para ello -lo cual tampoco ha quedado debidamente acreditado-, debiera en todo caso haberse planteado en ejecución de lo acordado por esta Sala, pero ello no conlleva ningún derecho a compensación económica, por lo que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.- OCTAVO.- Al desestimarse el recurso formulado por la representación de D. Cesar las costas del mismo deben imponerse a la parte recurrente y al estimarse parcialmente el recurso formulado por la representación de D.ª Catalina no se hace especial imposición de las costas de los mismos conforme establece el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección 7.ª de esta Audiencia Provincial dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D.ª Catalina y desestimar el formulado por la representación de D. Cesar contra la Sentencia de 17 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Verbal de Liquidación de Gananciales n.º 3/2017/1 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar en parte dicha resolución en el sentido de excluir del activo de la sociedad de la gananciales el apartado 5 'Saldo de las cuentas corrientes de Banco Santander y Caixabank y del Fondo de Anticipación Moderado FI y contrato multicanal de la misma entidad bancaria', y del pasivo de la misma el apartado 3 'el crédito a favor de Cesar consistente en el 50% de las cuotas del IBI abonadas por éste en los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014'; e incluir en el pasivo como deuda de la sociedad de gananciales los honorarios profesionales de la dirección técnica de las obras, por el importe actualizado de los mismos, por un valor total de 9.250 euros;, todo ello con expresa imposición de costas a D. Cesar del recurso formulado por dicha parte y sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada del formulado por la representación de D.ª Catalina .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.