Sentencia CIVIL Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 419/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 419/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 60/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pablo
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: MONTSERRAT ANTOLINO MUR
Parte recurrida: Camila
Procurador/a: Begoña Saez Perez
Abogado/a: Marta Vilardell Oliveras
SENTENCIA Nº 430/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 11 de abril de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas con relación hijos (contencioso), número 60/2016 seguidos por el Juzgado de
Primera Instancia 16 de Barcelona, a instancia de D. Pablo , representado por el procurador D. CARLOS
TURRADO MARTIN-MORA y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT ANTOLINO MUR, contra DOÑA
Camila , representada por la procuradora DOÑA BEGOÑA SAEZ PEREZ y dirigida por la letrada DOÑA
MARTA VILARDELL OLIVERAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2016,

aclarada por Auto de fecha 19 de diciembre de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido
la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas entre D. Pablo contra Dña. Camila y en consecuencia, MODIFICO la sentencia de guarda y custodia dictada el 4 de Mayo de 2011 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº2 de Barcelona y parcialmente revocada por la sentencia de la A.P de Barcelona de fecha 18 de Septiembre de 2012 exclusivamente en relación a lo siguiente: 1. se suspende el régimen de visitas paternofilial. 2. Se acuerda que tanto Jose Manuel como los progenitores se sometan a la terapia necesaria para recuperar el vínculo paternofilial y mejorar la relación del menor con sus progenitores. 3. Transcurridos seis meses el EATAF elaborará nuevo informe en coordinación con los servicios intervinientes para valorar la vinculación del menor y de los progenitores a la terapia. La presente resolución producirá efectos desde su fecha. No se condena en costas a ninguna de las partes.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución 458/2016, de fecha 7 de diciembre de 2016 donde dice ' Jose Manuel ', debe decir ' Abelardo '. No ha lugar a la aclaración solicitada al no hallarse en los supuestos contemplados en el artículo 214 y siguientes de la L.E.C , pudiendo en su caso la parte presentar el correspondiente Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Pablo .

En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada: a) la atribución de la guarda del hijo común de las partes, Abelardo , en favor del progenitor, con ejercicio compartido de la potestad parental, con un régimen de visitas materno-filial y abono de pensión de alimentos; b) subsidiariamente se conceda la guarda compartida, en la manera indicada en el suplico del recurso, y demás efectos instados por el recurrente.

La apelada Doña Camila se ha opuesto al recurso de apelación, y sin deducir a su vez recurso de apelación o impugnación de la sentencia, ha peticionado el incremento de la pensión de alimentos de Abelardo , a cargo del progenitor.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO.- Prima facie es de reseñar que ha sido tan sólo el accionante quien ha interpuesto en debida forma el recurso de apelación, pues la demandada si bien peticiona en el suplico de su escrito de oposición al recurso de apelación de la contraparte determinada pretensión, es lo cierto que no formalizó en tal escrito impugnación de la sentencia, a tenor del artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así lo entendió, acertadamente, el órgano judicial de la primera instancia, tras el dictado de la Diligencia de Ordenación de 22 de marzo de 2017, que expresó tener por formalizada la oposición al recurso de apelación. La demanda no interpuso recurso de reposición al respecto, invocando la formalización del instituto procesal de la impugnación, y tampoco efectuó ninguna alegación en el rollo del recurso, en la presente alzada procedimental, en el momento de comparecer ante la Audiencia Provincial, en donde manifestó comparecer en condición de parte apelada.



TERCERO.- La primitiva sentencia del proceso de guarda y custodia de menor de edad nacido en el curso de relación extramatrimonial propia de unión estable de pareja de hecho, de 4 de mayo de 2011, atribuyó la guarda de Abelardo , en favor de la madre del mismo, con ejercicio compartido de la potestad parental por ambos progenitores.

Tal pronunciamiento fue confirmado por la sentencia recaida en el recurso de apelación, el 18 de septiembre de 2012 .

Las pretensiones modificativas de tal pronunciamiento, en el sentido de la constitución de una guarda exclusiva por el progenitor o de manera compartida, han sido desatendidas en la sentencia de la primera instancia, que ha puesto fin al proceso, y ahora merecen serlo también en la presente alzada procedimental.

En el actual momento histórico, y en concreto en el del dictado de nuestra sentencia, el hijo de las partes Abelardo tiene 17 años y siete meses de edad, accediendo a la mayoría de edad el próximo 16 de julio de 2018.

Abelardo ha sido explorado judicialmente el 29 de noviembre de 2016, cuando ya tenía 16 años de edad. Indicó que hacía años que no veía a su padre, sin especificar desde cuando, si bien explicitó no querer hacerlo, ante determinadas manifestaciones sobre su madre e indicios de qué haría si su madre estuviese muerta. En una ocasión le expuso su padre, por vía telefónica que su madre iba a pagar el daño que estaba haciendo. Adujo que no tiene fotos de su padre ni recuerdos positivos. Su deseo es el de no mantener contacto con su padre, respondiendo así a las preguntas de su madre, al respecto.

La negativa del menor de comunicarse con su progenitor se contiene también en los informes del EAIA SANTS-MONTJUIC y del EATAF, que obran en las actuaciones, indicativos de la problemática familiar, reflejándose que la madre y el menor viven la presencia del padre desde el padecimiento.

La situación así constatada por el órgano judicial, ha determinado que en la sentencia dictada no se haya concedido el cambio de la guarda del menor, e incluso, en interés del mismo, a suspender todo régimen de visitas paterno-filial, indicando la conveniencia de terapia familiar, con elaboración de informe posterior del EATAF, transcurridos seis meses desde el dictado de la sentencia, junto a otros de servicios intervinientes, a los efectos de valorar la vinculación del menor y de los progenitores a la terapia indicada.

En el rollo del recurso de apelación se ha aportado nuevo informe del EAIA-SANTS-MONTJUIC, en donde se revela la continuación del conflicto familiar. Se indica, no obstante, que aparentemente el entorno materno constituye un espacio en el que Abelardo se siente protegido y cómodo, manteniendo una cotidianidad gratificante y disponiendo de un entorno familiar y social de soporte. En cuanto al padre se valoran las dificultades para conectar con las emociones y sentimientos de su hijo, sin seguir algún tipo de seguimiento psicológico para compensar su trastorno mental. En el informe se propone el cierre del expediente de desamparo de Abelardo , por falta de colaboración de la madre del menor, sin que sea necesario un régimen de visitas y contacto con el progenitor.

En base a las consideraciones dichas, emanadas de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, y vistos los informes técnicos acompañados y la férrea decisión del menor, de 17 años de edad, de no mantener contacto con su progenitor, procede desatender cualquier cambio de guarda del menor, y no mantener ningún régimen de visitas paterno-filial, el cual resultaría perjudicial imponerlo coercitivamente a un menor cercano a la mayoría de edad, que no desea tal comunicación.



CUARTO.- La desestimación de la pretensión del cambio de guarda monoparental en otra exclusiva en favor del padre o de manera compartida por ambos progenitores, hace innecesario entrar en el conocimiento del resto de las medidas solicitadas por el recurrente que dependían de tal modificación.



QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, conducen a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, por haberse desvirtuado el principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS TURRADO MARTIN- MORA, en nombre y representación de D. Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona, el 7 de diciembre de 2016 , en proceso de modificación de medidas, número 60/2016, con la consecuencia de la plena confirmación de la indicada resolución, y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recuso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.