Sentencia CIVIL Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 686/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera
Procedimiento sobre Procedimiento Ordinario nº 1652/15
Rollo Apelación Civil n º 686/17
SENTENCIA
En la ciudad de Cádiz, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el nº 1652 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 2
de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 686 del año 2017, a instancia de D ª Milagros ,
representada en esta alzada por la Procuradora D ª Susana Toro Sánchez y defendida por el Letrado D. Ángel
María González Rodríguez; contra UNICAJA BANCO SAU, representados en esta alzada por el Procurador
D. Enrique Pérez Barbadillo Barbadillo y defendido por el Letrado D. Eduardo Cadenas Basoa.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 2 de Jerez de la Frontera con fecha 24 de abril de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por Dª. Milagros contra Unicaja Banco SAU, debo declarar y declaro la nulidad de los párrafos siguientes contenidos en la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 3 de abril de 2006: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres enteros con cincuenta centésimas por ciento (3,50%)'. Y al final de la bonificación de intereses, 'El tipo de interés aplicable al prestatario solo podrá ser inferior al tres enteros con cincuenta centésimas por ciento (3,50%) nominal anula como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caos, pueda resultar inferior al dos enteros con noventa centésimas por ciento (2,90%) nominal anual', con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado Mixto número 3 de Chiclana de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, UNICAJA BANCO SAU., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto no contiene condena a la devolución de cantidades que por virtud de la declaración de nulidad de la cláusula suelo debió realizarse ex art. 1303 CC. Petición que fuera denegada por la Juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa al juicio de fecha 16 de febrero de 2017, tras su invocación ex art. 426.3º LEC.

Dicha petición no efectuada con el escrito de demanda, se entabla en escrito de alegaciones complementarias de fecha 3 de febrero de 2017, tras la convocatoria del acto de la audiencia previa al juicio, arguyendo como motivo haber recaído la STJUE de 21 de diciembre de 2016, y ante el hecho de haber perdido, de haber pedido la restitución, las cantidades indebidamente abonadas anteriores a la STS de 9 de mayo de 2013.

La mercantil apelada opone al recurso formulado los siguientes argumentos: 1º) que tal petición incurre en incongruencia a los efectos del art. 218 LEC; 2º) que tal petición supone una modificación sustancial del suplico en el acto de la audiencia previa al juicio con base a lo previsto en el art. 426 LEC; 3º) que tal petición es improcedente al haber precluído la posibilidad de ampliación de la demanda una vez formalizado el escrito de contestación, produciendo la admisión de la ampliación indefensión a la parte demandada y ahora apelada.

La cuestión de índole estrictamente jurídica debe resolverse de forma desestimatoria, aún siendo consciente esta Sala que existen criterios dispares e igualmente válidos en orden a la resolución de la cuestión planteada.



SEGUNDO.- Como es sabido el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015, fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/ CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por la STS de 25 de marzo de 2015.

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017, al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. Su aplicación al presente supuesto es absolutamente correcta y teniendo en cuenta la abundante jurisprudencia en la materia, antes señalada.



TERCERO.- La interposición del recurso plantea una primera cuestión de orden procesal, que se centra en determinar si cabe articular como alegación complementaria del art. 426.3º LEC en el acto de la audiencia previa al juicio, lo que en puridad es una acción acumulada a la pretensión principal de declaración de nulidad.

La respuesta habría de ser negativa por el argumento de orden procesal e imperativo que determina el art. 401 LEC -esgrimido por la parte apelada-, que cierra el camino a la entrada en el proceso de pretensiones que pudieron aducirse con la demanda y antes de la contestación. En efecto el art. 401 LEC establece: 1. No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda.

2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda.

Ahora bien, en este orden de cosas, se dice por la apelante que no se ejercita la acción acumulada de restitución derivada de la acción de nulidad, porque estaba pendiente de resolución la cuestión prejudicial comunitaria resuelta por Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 y que de haberse entablado y de estimarse la acción de nulidad y los efectos restitutorios desde la STS de 9 de mayo de 2013, se habría perdido la posibilidad de reclamar las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de celebración del contrato por efecto de la cosa juzgada ( art. 222 LEC). Y no le falta razón a la ahora recurrente, pues de de haber alcanzado firmeza la sentencia, si que habrían quedado amparados por la cosa juzgada cuyo efecto negativo impediría reproducir la pretensión al amparo de respuestas de los tribunales distintas a la obtenida por evolución de la jurisprudencia, o como en este caso ocurre, por haber resuelto el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas de forma distinta a la doctrina del Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior podemos decir que la acción de nulidad ejercitada en el presente procedimiento comprende la restitución a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil, y de ahí que se haya afirmado por nuestra jurisprudencia que es un pronunciamiento ope legis o por ministerio de la ley de la declaración de nulidad a que ese precepto se refiere, y consecuentemente con ello como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10.3.2015, recurso 501/2013, remitiéndose a las sentencias 920/1999 , 81/2003 , 1189/2008 y 557/2012, recuerda, remitiéndose que 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. En el mismo sentido ya para los efectos restitutorios de cláusula suelo similar al de autos, se han pronunciado, entre otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16ª, de 22.12.2017, recurso 738/2016, de la sección 17ª, de 22.12.2047, recurso 1202/2016 .

Por ende no puede hablarse de incongruencia (extra o ultra petita) de la sentencia de estimarse aquel efecto restitutorio sin pedirlo, máxime cuando en el caso de autos se interesó como alegación complementaria ex art. 426.3º LEC.

Además conviene advertir que la ausencia de petición de restitución con la acción principal de nulidad es una cosa y otra que se entienda renunciado al consumidor si no la pide, puesto que la misma para ser efectiva tendría que derivarse de actos claros y terminantes, o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.2017, recurso 1126/2015 'personal, clara, terminante, inequívoca, sin condición alguna'. A ello se ha de unir el principio de efectividad en beneficio de los consumidores que se deriva del artículo 6.2 Directiva 93/13, en cuanto que viene a imponer la indemnidad del consumidor por causa de la aplicación de estas cláusulas, que, en otro caso, no se produciría. Por ello el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial , que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores (en el mismo sentido las STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon, o la STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito que permite la apreciación de oficio incluso en apelación).

Centrados en el supuesto sometido a revisión, nuestro más Alto Tribunal, en sentencia del de 20.12.2016, recurso 1624/2014 , indica que 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'. Una cosa seria evitar el enriquecimiento injusto del obligado a la restitución y otra que se entienda renunciada si no se pide esa devolución, más aun si como dice la citada sentencia de 20.12.2016 se trata de consecuencias ineludibles de la nulidad acordada.

Por último, no podemos olvidar que en materia de consumidores, y el deber de protección que respecto a los mismos tienen los poderes públicos, también los Tribunales, hace que se tengan que evitar rigidices procesales ( STS 9.5.2013 , parágrafo 130, auto de 6.11.2013 sobre nulidad de la anterior y sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.215, recurso 2658/013).

Por ende, pese al momento procesal en que la demandante instó se estimara dicho efecto restitutorio legal derivado de la declaración de nulidad sopesando como antes se avanzó, las consecuencias de una sentencia firme anterior a la resolución de la mentada cuestión de prejudicialidad comunitaria, debe estimarse procedente la condena a la devolución de cantidades. Y ello atendiendo, primero, a que ninguna merma de derechos procesales o materiales supone la condena ope legis a la restitución de cantidades como efecto anejo a la declaración de nulidad contenida en la sentencia de instancia, pues eran plenas las posibilidades de contradicción y prueba en el previo procedimiento. En cualquier caso no se arguyen los motivos de indefensión que tal condena ope legis pudiera generar. En segundo lugar, por puras razones de economía procesal en aras a evitar futuros pleitos innecesarios. En tercer lugar, y anudado a la anterior, por aplicación del principio comunitario de efectividad en beneficio del consumidor que impone su completa indemnidad tras la declaración de abusividad de una cláusula.

En atención a lo expuesto y razonado, procede revocar la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la entidad UNICAJA BANCO SAU., al abono de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato más los intereses legales de dichas sumas a contar desde la fecha de sus respectivos vencimientos y cobros indebidos.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes (ex art. 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera, con fecha 24-04- 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1652 del año 2.015, debemos revocar la misma, y en su consecuencia, CONDENAMOS a la entidad UNICAJA BANCO SAU al abono de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula -cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 3 de abril de 2006- desde la fecha de la celebración del contrato más los intereses legales de dichas sumas a contar desde la fecha de sus respectivos vencimientos y cobros indebidos, sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0686 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.