Sentencia CIVIL Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 331/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 331/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1467/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 430
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 31 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 331/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1467/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Jose Carlos , representado por la procuradora doña Mª Jesús de la Cruz Villalta y
defendido por el letrado don David Castañeda Molinero; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. , representado
por la Procuradora doña Mª del Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado don Alfredo González
Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de febrero 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Jose Carlos frente a la entidad 'CAJA RURAL DE GRANADA', Y EN CONSECUENCIA: 1.- Se declara la nulidad de la estipulación contenida en la escritura pública de fecha 14 de junio de 2010 (Estipulación CUARTA) cuyo contenido literal es 'Una vez transcurrido el plazo de interés fijo pactado para los doce primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2,50%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

2.- Se condena a CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO a reintegrar al actor las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de inicio de vigencia de dicha cláusula hasta la eliminación efectiva de la misma, más los intereses legales en la cantidad que se cuantifique en ejecución de Sentencia conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas causadas. '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de mayo 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo 2018 se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO.- El consumidor modificó válidamente la demanda antes de la contestación, como autoriza el artículo 401 LEC , accionando también por las cantidades pagadas antes de 9 de mayo de 2013, permitiendo también la alteración objetiva, que es la que aquí no ocupa, de un aspecto secundario y accesorio de la pretensión, el artículo 426 LEC , en la audiencia previa, después de la contestación a la demanda, sin encontrarnos por tanto en la situación de la STS de 21 de diciembre de 2017 .

La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual.

Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad' , y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

Como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No se ha demostrado la negociación de la cláusula suelo por modificarse el tipo mínimo en la propuesta del banco, sin que de los correos electrónicos aportados pueda establecerse otra cosa. Es muy difícil de entender, que fueron especiales los tipos de interés ofrecidos, al margen de la denominación que quiera darle a la hipoteca, cuando se sitúan dentro de una de la tres modalidades previstas en su oferta general (Hipoteca Bienvenida).

La STS de 8 de junio de 2017 pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con nulidad tal estipulación por falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo' .

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento.

Por otra parte, el mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés, proporcionado en este caso por el contenido de la oferta vinculante aportada, no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión anual futura, y ello en la fase precontractual, cuando el consumidor todavía está en disposición de comparar ofertas de financiación o de buscar alternativas a la que el banco le ofrece. Es difícil admitir que tal circunstancia ocurrió en nuestro caso cuando en la oferta vinculante se dio a la existencia de la cláusula suelo un tratamiento secundario, destacándose por el contrario, empleando mayusculas, el tipo variable aplicado, sin que sea capaz de explicarnos la entidad financiera como, sí efectivamente traslado debidamente el contenido de las condiciones generales del contrato, se eligió en este caso una oferta con condiciones peores que la de Banesto, sin suelo, y con diferencial más bajo respecto del referente aplicado.

Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la fase precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. No consta facilitada esta información, dado que en la oferta vinculante no se dio al suelo, en el contexto del interés variable pactado, el tratamiento principal que merece, suministrando al consumidor el conocimiento sobre el efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo del mínimo establecido.

Como destaca la jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se de cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria ', expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017 , que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.

Del resultado de la prueba documental, no consta que se facilitase información adicional sobre la verdadera incidencia de la cláusula suelo, a tenor de lo pactado respecto de la aplicación de un interés variable sobre la cuota. Por tanto, ofreciéndose además, en el folleto informativo aportado con la contestación, una información confusa sobre la cláusula suelo, con tratamiento impropiamente secundario, y sin aparentes efectos, dado los ejemplos que se mencionan, no podemos en definitiva dar por probado que se proporcionó información suficiente para poder considerar valida la cláusula litigiosa.

En palabras de la STS de 24 de mayo de 2018 : 'La simple mención consistente en 'Mínimo: 2,85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo.' .

Por tanto, ni la oferta vinculante, ni la simple mención de un mínimo, en los correos electrónicos enviados a la hermana del actor, que afirmo actuar a petición del padre del demandante, sin contradecir su declaración, y que en el momento de la contratación desconocía la transcendencia y efectos económicos de la cláusula suelo, sin justificarse que por su profesión de asesora contable estuviera familiarizada con la contratación financiera, como se justifica al dar por bueno, según la posición de la entidad financiera, un préstamo con peores condiciones, todo ello en modo alguno significa, en palabras del Tribunal Supremo, 'el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato', y menos aún permite, de acuerdo con dicha información, 'perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar' .

Olvida el recurso que del resultado de la prueba practicada no consta realmente que se facilitase información adicional sobre la verdadera incidencia de la cláusula suelo sobre la cuota, pese a pactarse la aplicación de un interés variable, siendo fácil y sencilla la explicación, siendo suficiente con indicar, en atención al Euribor (fijado como referente) alcanzado en la fecha de contratación, la diferencia de la cuota a pagar con la aplicación del Euribor existente en ese momento más el diferencial, y la que resultaría de aplicar el tipo mínimo, siendo evidente que ni siquiera de la declaración del empleado del banco consta ofrecida tal concreta información.

La documentación interna, incluidos los correos electrónicos entre empleados de la entidad financiera y la propuesta de la entidad financiera, no prueba la facilitación de información suficiente en los términos antes expresados. La única declaración del empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria.

Por tanto, en definitiva, solo cabe concluir, desestimando el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Caja Rural de Granada SCC Banco SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 19 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Granada en los autos 1467/2016 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.