Sentencia CIVIL Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 522/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000522/2018
NIG: 3800642120120009724
Resolución:Sentencia 000430/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001979/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona
Demandado: RESORT PROPERTIES LIMITED
Apelado: Silverpoint Vacations SL; Abogado: Manuel Guillermo Linares Trujillo; Procurador: Pedro
Antonio Ledo Crespo
Apelante: Imanol ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelante: Leonor ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz (Ponente)
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de noviembre de 2018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.1 DE
ARONA, en los autos núm. 1979/2012, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual
y promovidos, como demandante, por DON Imanol y DOÑA Leonor , representados por la Procuradora doña
María José Arroyo Arroyo y dirigidos por Letrado Ceballos Navarro y Asociados, contra la entidad SILVEPOINT
VACATIONS S.L., representada por el Procurador don Pedro Ledo Crespo y dirigida por el Letrado don Manuel

Linares Truijillo, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando
Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Nidia Méndez Martín dictó sentencia el dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Leopoldo Pastor LLarena, en nombre de don Imanol y doña Leonor , contra la entidad Silverpoint Vacation SL. y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Se condena a la parte actora a las costas procesales. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnó la sentencia, dandose traslado a la otra parte de la impugnación, oponiéndose a la misma.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día siete de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad SILVERPOINT VACATIONS, S.L., desestimó la demanda deducida frente a esta entidad, en la que los señores Imanol Leonor pretendían la nulidad -o subsidiaria resolución- por diversas motivos de los dos contratos señalados en el hecho primero de la demanda, suscritos el 6 de agosto de 2.005 y 12 de julio de 2.006. En el primero de ellos adquirían una semana en un apartamento de dos dormitorios en el complejo DIRECCION001 por un valor de 10.000 libras esterlinas, y en el segundo adquirían una semana en un estudio en el complejo DIRECCION000 por un valor de 4.016 libras esterlinas, efectuando una inversión total de 14.016 libras esterlinas (GBP), cantidad que solicitaban les fuera devuelta.

En la demanda se pidió la nulidad -o subsidiaria resolución- por ausencia de límite temporal de los contratos, omisión de información básica sobre el contrato, falta de contenido mínimo, indeterminación del objeto, prácticas comerciales engañosas y, en definitiva, entendían que era aplicable la Ley 42/1.998, de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, que se habría incumplido de forma flagrante en el contrato objeto de autos, por lo que procedía declarar su nulidad, sin perjuicio de lo cual también procedería la nulidad por aplicación de la normativa general contenida en el Código Civil y en la Ley General de Consumidores y Usuarios, en relación con su duración indefinida o perpetua. Subsidiariamente, solicitaron se declare la improcedencia de los cobros anticipados con derecho a la devolución del duplo de los anticipos indebidos por cuantía de dos mil libras esterlinas.

La desestimación de la demanda se basó, fundamentalmente, en el criterio que mantenía esta Audiencia Provincial sobre la condición de no consumidores de los demandantes, que determinaba la inaplicación de la Ley 42/98, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, respecto al contenido mínimo de los contratos, su duración y cobro de anticipos, precisamente, porque observando el número de contratos suscritos y, sobre todo, la finalidad inversora con que fueron adquiridos, no puede atribuirse la condición de consumidores a los demandantes en razón de la habitualidad con que realizaban este tipo de operaciones, lo que lleva a considerar, siguiendo la referida doctrina, que realizaban esa actividad profesionalmente y, por ende, no resultaba de aplicación la Ley 42/98, no pudiendo considerarse tampoco su nulidad con base en las normas del Código Civil, pues no existe carencia de ninguno de los elementos esenciales del contrato.



SEGUNDO.- Los demandantes no están de acuerdo con esa decisión, y han impugnado dicha resolución mediante el presente recurso, que se basa, esencialmente, en los siguientes motivos: (i) mantienen que tienen la condición de consumidores, condición que no fue controvertida en juicio, (ii) que en todo caso la carga de la prueba de que los demandantes no son consumidores no recae sobre ellos, (iii) respecto a la mención del plazo de duración estima que no se cumple en los contratos, (iv) hay ausencia de contenido mínimo, no existiendo descripción del edificio, (v) nulidad del contrato en base a las normas del Código Civil, (vi) competencia desleal, (vii) existencia de actos de engaño llevados a cabo por la demandada.

Por su parte, la demandada se opone al recurso: (i) mantiene que los demandantes no son consumidores, rechazando la nulidad por la duración pactada, por la descripción del edificio, por la prohibición de recibir anticipos y por la nulidad de los contratos con arreglo al Código Civil, (ii) Si se llegara a declarar la nulidad de los contratos, los efectos de dicha declaración deberían atemperarse descontando del valor de los derechos adquiridos el tiempo que los demandantes han podido hacer uso de los mismos, desde la fecha del contrato hasta hasta que se restituyan las semanas. También impugna la sentencia en relación a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- En primer lugar, pues, hay que decidir si cualquier pronunciamiento debe realizarse frente a la entidad demandada que niega su legitimación pasiva en el proceso, al sostener que no fue parte en los contratos que integran el objeto litigioso. La legitimación es un presupuesto subjetivo del proceso o de la acción entablada, por lo que debe ser examinado de forma preliminar, incluso en los casos que se conecta con la cuestión de fondo. La base de su argumentación para impugnar la desestimación de la excepción consiste en que dicha entidad no participó en los contratos litigiosos; no obstante, hay que reparar en que: (i) éstos tienen por objeto el aprovechamiento por turno de varios apartamentos y la adquisición de la condición de socio en un club al objeto de ese mismo aprovechamiento; (ii) que precisamente por ese objeto (y al margen de que sea o no de aplicación la Ley 42/1998, cuestión que se analizará más adelante, pues en todo caso la relación subsiste sujeta a la normativa general de los contratos y obligaciones) y por la naturaleza del derecho que incorpora, que implica también la prestación de unos servicios, hay que tener en cuenta que aparece también una empresa que presta tales servicios, que o bien puede ser el mismo propietario del bien o apartamento cuyo uso por turno se cede, o bien un tercero relacionado con éste; (iii) que en los contratos interviene necesariamente como vendedor quien tiene poder para disponer del derecho que transmite, ya sea porque es el propietario ya porque es la persona que actúa en su nombre, lo mencione o no; (iv) que las entidades que intervinieron en los contratos lo hacían en nombre del 'vendedor', lo mencionaran o no expresamente; (v) la relación que nace por la adquisición del derecho se establece entre el propietario y el titular del aprovechamiento por turno, y no con la empresa prestataria del servicio, aunque esta actividad, como se ha señalado, la puede ejercer el propietario vendedor que puede asumir tal función. Sobre la base en estas consideraciones, y aunque la entidad demanda no interviniera directamente en los contratos, ni se mencionara en ellos, la sentencia apelada aporta una serie de datos más que suficientes para entender que los contratos se firmaban en su nombre (o en el de la entidad a la que ha sucedido, TENSEL S.L.), titular además de la marca Resort Properties (siendo impensable que permita o permitiera el funcionamiento de una entidad bajo esa misma denominación social si no es por la inequívoca vinculación entre ambas), entidad ésta que, según precisa la sentencia, intervino en el contrato como representante debidamente autorizado del propietario (en adelante el Vendedor) de la propiedad abajo indicada, de manera que la entidad que dice actuar en el contrato como representante debidamente autorizado contrataría con terceros representándose a sí misma. Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio jurisprudencial consolidado y de sobra conocido, que proclama que no se puede negar en el proceso la legitimación que extraprocesalmente se tiene reconocida; al respecto, la apelante alude a las cartas que remitió a los clientes en febrero del año 2011 entendiendo que la sentencia apelada ha incurrido en un error al interpretar su significación, pues en ellas solo se da a conocer a las personas que habían adquirido productos vacacionales del Grupo Resort Properties que SILVERPOINT VACATIONS ha comprado productos similares y que, si desean adquirir más de los que ya tienen, se pongan en contacto con ellos. Esto, sin embargo, no es del todo así, pues lo que se comunica no es que Silverpoint haya adquirido productos similares o determinados activos que ofrece a otros titulares, sino los 'activos de Resort Properties', incluyendo todos y los que afectan a los clientes a los que se dirige, y por ello se erige en el órgano que marca la línea directriz (con facultades de decisión y disposición) de los mismos, pues entre otras razones ha trabajado a través de su empresa de gestión 'para reducir drásticamente sus cuotas', obviamente no de los derechos a adquirir (como si ofreciera sus productos) sino de los ya adquiridos por los clientes a los que se dirige. Todo ello pone de manifiesto que se ha colocado en la posición del vendedor inicial con el que se trabó la relación jurídica que se deduce en el proceso. En función de ello y de los razonamientos de la sentencia apelada, no cabe estimar la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada, procediendo imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .



CUARTO.- La siguiente cuestión que se plantea en el recurso, concierne a su condición de consumidores y, en tanto que ostenten o no tal carácter, a la aplicación de la Ley 42/1998, de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Esta Audiencia ha venido manteniendo que la adquisición de numerosos derechos personales o reales de uso o aprovechamiento por turno durante un período especifico del años de bienes inmuebles con la finalidad de comercializar y reintroducir esos derechos en el mercado para obtener un beneficio, es decir, con una finalidad clara y exclusivamente inversora, no atribuye la condición de consumidor al adquirente a los efectos de la aplicación de esa Ley (sin perjuicio de que puede tener ese carácter en el plano de la Ley general de consumidores) eminentemente protectora de los adquirentes que, como destinatarios finales del bien adquirido, disfrutan directamente de este bien.

Así por ejemplo, la sentencia de esta misma Sección de 8 de marzo de 2016 (rollo núm. 553/2015 ) ha señalado lo siguiente: '...no se trata del contrato de reventa entre un consumidor y un empresario, previsto y definido ya en la Ley 4/2012 -art. 5 -, que se sujeta a las disposiciones de su Título I, pero no a las disposiciones del Titulo II de la misma, que viene a recoger el régimen establecido en la Ley 42/1998, específico ya para el contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles (lo cual es expresivo de que este régimen tampoco era aplicable a aquel otro contrato), pues aquí y como se ha señalado, al no ser los actores los destinatarios finales de los productos contratados (no los adquirían para su uso y disfrute) no tenían tal condición de consumidores; esta condición se define en el art. 3 de la Ley de Consumidores (Texto Refundido) de 2007 siguiendo los criterios recogidos en la Ley de 1984 (que se refunde en dicho Texto) como señala la exposición de motivos de aquélla, que considera como consumidor a la persona que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, pero sin incorporarlos a procesos de comercialización, prestación a terceros. Por lo demás, no se trata de que en determinadas inversiones o adquisiciones con este fin el adquirente o inversor no pueda tener la consideración de consumidor, como puede ocurrir en la adquisición de productos financieros, sino de la proyección del concepto de consumidor en cada ámbito o sector de actuación; y es que si bien existe un concepto general de consumidor (el ya mencionado), tampoco éste es totalmente unívoco pues tanto la normativa europea como la jurisprudencia han acuñado otros conceptos de consumidor, como el consumidor medio recogido en el art. 5.2.b de la Directiva 2005/29 , recogido por la jurisprudencia en el sector del derecho de marcas, publicidad ilícita o sanitarios (a efectos del consentimiento informado), o bien el consumidor vulnerable previsto en el art. 5.3 de la misma Directiva. Aquí no se puede pretende extender el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998 a todo inversor como si de la adquisición de un producto financiero se tratara, sino que el ámbito protector de la Ley se extiende a los usuarios y destinatarios finales de los bienes y servicios adquiridos, como se contempla ya expresamente en la nueva Ley 4/12. En definitiva, la condición de consumidor habrá de ponerse en conexión con el sector económico y jurídico al que se dirige la inversión; porque si se produce en el mercado financiero con normas especificas de protección a los pequeños inversores, no cabe duda de que éstos puede calificarse como consumidores (como subclase de los clientes minoristas frente a los profesionales) si reúnen las demás características propias de esta condición; la cuestión, sin embargo, puede ser y es diferente cuando la inversión se dirige ya a sectores fuertemente protegidos en los que no parece posible cobijarse bajo el paraguas de esa protección para asegurar una inversión cuando la protección tiene una finalidad muy diferente, pues ésta se contempla y se otorga en la medida en que el adquirente es justamente el destinatario del bien, como ocurre con los productos vacacionales por las implicaciones que conlleva; en consecuencia, la protección puede perder su justificación cuando la adquisición no persigue ya el uso directo del producto adquirido, sino introducirlo de nuevo en el mercado y negociar con el mismo, y no ya solo un producto más, sino un conjunto de ellos que desfigura la noción de consumidor en el sector del turismo'.

En conclusión, lo que esta Sala ha venido manteniendo es que el concepto de consumidor no es unívoco y general para todo sector de mercado, ni, desde luego, niega o desconoce que 'el inversor no profesional, bien en valores mobiliarios o bien en inmuebles, que adquiere para su reventa o para su alquiler' pueda tener la condición de consumidor (el ejemplo más característico y usualmente citado es el del particular que adquiere una segunda vivienda o apartamento para arrendarla o simultanear su arrendamiento con el uso estival, obteniendo una ganancia), como señala la parte apelante con base en la doctrina que cita, sino que niega esa condición en el marco estricto del aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, propio del sector turístico, cuando son muy numerosos los derechos de tal tipo adquiridos con una finalidad inversora y obtener un beneficio con su reventa (lo que, por otro lado, puede denotar la habitualidad incompatible con esa condición), y solo a los efectos de la aplicación de la Ley 42/98 y en el sector propio que este regula (fundamentalmente en ese sector), sin privarle de la condición de consumidor amparado por la Ley General de Consumidores (que sí sería aplicable) o en la actualidad el Titulo I de la vigente Ley 4/12, pero sin el amparo de esa ley especial que amplía el grado de protección por las características especiales del sector al que van destinada, al perder su sentido esa protección superior.

Es decir, cabe la posibilidad de un consumidor que actúe como inversor en el mercado financiero o en cualquier otro al que le es aplicable la normativa general y la específica relativa a ese sector que le trata de proteger en función de las características particulares del mismo; sin embargo, no parece posible que el inversor obtenga un plus de protección para su inversión cuando la finalidad de la norma protectora no es la de proteger al consumidor inversor no profesional, sino la de amparar y otorgar esa protección al destinatario final del producto o bien adquirido. En tal caso y en lo concerniente al plus de protección obtenido, se podría dar incluso una situación irregular, pues se trataría de una actuación realizado al amparo formal de una norma, para conseguir un resultado distinto al previsto para la misma y obtener así una garantía añadida a la inversión.

Por lo demás, tal es la solución que, mutatis mutandi, se ha venido a adoptar en la nueva Ley 4/2012, que ha sustituido a la Ley 42/98, cuyo titulo II viene a recoger el régimen establecido en esta Ley, específico para el contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmueble y que implica un mayor grado de protección, pero que sujeta otros contratos (el de reventa o el de adquisición de otros productos vacacionales) a su Titulo I que establece ya un régimen similar al general de consumidores con las especialidades propias de estos contratos, y a los que no son aplicables las disposiciones del Titulo II, precisamente, por las diferencias entre unos y otros contratos.



QUINTO.- El presente caso podría enmarcarse, a pesar del corto número de semanas adquiridas - solo dos-, en los márgenes de aplicación del anterior criterio, ya que los demandantes no ocultaron (hecho segundo de la demanda) que la verdadera intención que les guió a suscribir los contratos objeto de este pleito no era otra que hacer una inversión confiados en los pingües beneficios que se le ofrecían con la reventa, y si atendemos a lo que al respecto se dice en la sentencia recurrida acerca del contenido de la declaración de conformidad y del propio contrato de reventa, carecería de fundamento que vengan casi siete años más tarde (tras haber disfrutado las semanas adquiridas o estado en disposición de hacerlo sin ningún problema) a pedir la aplicación de una norma prevista para proteger no a inversores/especuladores sino a los consumidores que adquieran un derecho de aprovechamiento de unas estancias vacacionales, alegando falta de contenido mínimo o tratarse de una adquisición indefinida, que en nada han acreditado que les perjudique.

Sin embargo, la muy reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.017 (ratificada por otras posteriores), que tenía por objeto un recurso por interés casacional interpuesto frente a otra sentencia de esta Sección en la que se mantenía el criterio expuesto, viene a entender que la finalidad inversora de la adquirente y 'la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora' ni, lo que es más importante, la aplicación de la Ley 42/98, y ello con base en las razones y argumentos que en dicha resolución se exponen; en definitiva, corrige el criterio de esta Sección, estima el recurso de casación formulado, casa la sentencia recurrida y confirma la anterior que había estimado en su integridad la pretensión con base en dicha ley; ciertamente, dicha sentencia contiene un voto particular en el que se viene a defender y mantener las conclusiones de la sentencia de segunda instancia recurrida, pero decae ante el voto mayoritario del Pleno del Tribunal (que se había avocado el conocimiento del recurso), que en todo caso debe prevalecer y que conforma y da fundamento al contenido decisorio del fallo.

Cualquiera que sea el juicio que, desde un punto de vista jurídico doctrinal, merezca a esta Sección esa decisión del Tribunal Supremo, debe seguirla en todo caso por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial (que es un principio constitucionalmente relevante - art. 9.3 de la Constitución Española ) y también por el respeto que a esta Sección le merece las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad.



SEXTO.- Con base en la doctrina de la sentencia citada del Tribunal Supremo debe afirmarse, en este caso, la condición de consumidor del actor amparada por las disposiciones de la Ley 42/98. Y la aplicación de esa normativa conduce derechamente a la estimación de la pretensión principal ejercitada en la demanda en la que se pretendía la nulidad de los contratos, entre otros motivos, por la falta de fijación en el contrato de la duración del régimen de aprovechamiento por turno establecido y sobre el que se había efectuado la contratación, con cita del artículo 9, en relación con el 1.7, ambos de la mencionada Ley y del art. 24 del RD 8/2.012 . Ello supone que no haya que entrar a analizar las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario relativas a la resolución del contrato y a la declaración de improcedencia de los cobros anticipados con devolución del duplo de lo abonado.

Pues bien, la aplicación del criterio que sobre este punto mantiene la doctrina reiterada del Tribunal Supremo implica la nulidad del contrato pretendida. La cuestión se vuelve a tratar en la reciente sentencia (incluso más que la anterior) de 17 de enero de 2.017, en la que se señala lo siguiente: 'Resulta suficientemente conocida la discrepancia que ésta y otras cuestiones referidas a la interpretación y aplicación de la Ley 42/1998 se han suscitado en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, pero -siendo ello suficiente para justificar la presencia de interés casacional en los términos a que alude el artículo 477.2.3.ª de la LEC - es la doctrina sentada por esta sala respecto de tales cuestiones la que procede ahora reiterar a efectos de resolver el problema jurídico planteado. En este sentido en la sentencia 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como más reciente la 627/2016, de 25 de octubre), se hacen las siguientes consideraciones: 'B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar como el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....'. Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato, ha de ser estimado el motivo y, en consecuencia, casada la sentencia resolviendo esta sala sobre las pretensiones formuladas en la demanda, dado que se ha de apreciar en la sentencia recurrida la infracción de lo dispuesto en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , en relación con el artículo 3 y 9.1.2º de la misma Ley . De las anteriores consideraciones se desprende la declaración de nulidad del contrato por aplicación de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 y consecuente estimación de la demanda en los términos que se señalan a continuación. En el 'suplico' de la demanda se solicitaba la declaración de nulidad radical del contrato con obligación para la demandada de devolver a los demandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho contrato, por importe de 14.700 euros, en concepto de compra de los derechos sobre los apartamentos NUM000yNUM001delDIRECCION000Club, más 18.300 euros por el importe de la cesión de los derechos de los apartamentos del Club DIRECCION001(Mallorca), más 739 euros por los gastos de mantenimiento y servicio del año 2012, lo que ascendía a un total de 33.739 euros más los intereses devengados desde la interposición de la demanda. Igualmente se solicitaba la declaración de improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 18.300 & 8364; y la obligación de la demandada de devolver dicha cantidad por duplicado, lo que significaba añadir a dicha reclamación nuevamente la suma de 18.300 euros. Tales pretensiones han de ser acogidas como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato, salvo la última de las expresadas. La prohibición de pago anticipos dentro del período establecido en la ley para la posible resolución del contrato ( artículo 11 Ley 42/1998 ) tiene como finalidad evitar que, si tal circunstancia se produce, se vea obligado el contratante a solicitar la devolución de lo entregado en dicho plazo y no comprende, en consecuencia, supuestos como el presente ...'.

SEPTIMO.- Esa doctrina jurisprudencial determina la estimación del recurso. Frente a esa conclusión del Tribunal no puede prevalecer el resto de las alegaciones de la demandada, ni desde luego cabe reputar como abusivo el ejercicio del derecho cuando se trata de la nulidad radical del contrato, que implica la ausencia de eficacia desde el mismo momento en que se suscribió. La estimación parcial de la pretensión principal supone que no quepa entrar a analizar la pretensión subsidiaria.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia n.º 38/2.017, de 20 de enero ; n.º 454/2.017, de 17 de julio , y, especialmente, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia n.º 647/2.017, de 27 de noviembre , no procede ni tener en cuenta el valor de mercado de las semanas, ni tener en cuenta en la compensación el derecho de disfrute más allá de la fecha de presentación de la demanda, de esta forma, sobre el precio abonado por los demandantes se efectuarán las deducciones procedentes por los aprovechamientos que los mismos hayan hecho -o podido hacer- del contrato, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a la doctrina citada.

En cuanto a las costas de primera instancia, al no ser total la estimación de la demanda dado que la parte actora pretendía la devolución íntegra de los pagos efectuados sin deducción alguna, y que el caso presentaba, como se ha puesto de manifiesto (y admitía la parte apelante en el escrito de interposición del recurso), serias dudas de derecho, no se hace expresa imposición de las mismas a la parte vencida, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 de la LEC .

OCTAVO.- Sobre el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, solicitado por medio de otrosí nos remitimos a la reciente sentencia de esta Sección, la n.º 47/2.017, de 20 de febrero, dictada en el rollo de apelación 526/2.017, que en lo que interesa pasamos a transcribir: "Precisamente por esa mismas razones tampoco se considera procedente plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esa materia en los términos interesados por la parte apelante en su petición formulada en el rollo, petición que de igual modo se ha reproducido también por la misma parte ante el Tribunal Supremo en los numeroso recursos de casación pendientes ante el mismo contra sentencias de esta Audiencia en la materia.

Pues bien el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones (sentencias de 13, 17, 22 y 27 de septiembre pasado), no ha considerado procedente plantear dicha cuestión con base a los argumentos que se exponen en los mismos y ello 'dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 ( TJCE 2015, 330), asunto C-110/14 ), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (Rec. n.° 2718/2014 )'. De igual modo se pronuncia al respecto la sentencia del mismo Tribunal de 27 de noviembre de 2017 (dictada en el recurso de casación núm. 116/2016 , que tenía por objeto una sentencia de esta Sección) en la que no se considera preciso el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por las razones que expone, en concreto por las siguientes: '... [E]s doctrina de la sala, establecida en la sentencia del pleno 16/2017, de 16 de enero , la de que está incluido en el concepto de 'adquirente' a que alude la Ley 42/1998, vigente en el momento en que se celebraron todos los contratos litigiosos, quien actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, aunque tenga ánimo de lucro, siempre que no realice tales actividades con regularidad o asiduidad porque, en tal caso, dada la habitualidad, podría considerarse que realiza una actividad empresarial. Esta es la doctrina que se considera aplicable por la razón fundamental de que lo que se discute en el presente recurso es el concepto de 'adquirente' en la Ley 42/1998 y esta Ley lo que hizo fue trasponer la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. En consecuencia, de forma ineludible, la interpretación del concepto de 'adquirente' en la Ley 42/1998 debía realizarse conforme a lo dispuesto en la Directiva. La Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, que en su exposición de motivos sí se refería a la protección del consumidor, no definía el concepto de 'adquirente', pero ese 'adquirente' no podía ser otro que el contemplado en la Directiva. El art. 2 de la Directiva definía al 'adquirente' como 'toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato'. Este concepto, que al igual que en otras directivas comunitarias, centra su ámbito de protección en quien actúa en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, es el que debe utilizarse para interpretar quién es adquirente en el sentido de la Ley 42/1998. Cuando se celebraron los contratos litigiosos (años 2005, 2006, 2008 y 2009) ya estaba en vigor el art. 3 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), que en ese momento decía que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto procedía de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas. La falta de ánimo de lucro, ni se exigía en el art. 3 TRLGCU, ni tampoco se exige ahora para la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial en el art. 3 TRLGCU tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , con el fin de incorporar a nuestro Derecho interno la Directiva 2 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Así se entiende que, con carácter general, en el marco del concepto comunitario y europeo de consumidor, como alguien que actúa al margen o con un propósito ajeno a su actividad profesional, el Tribunal de Justicia haya declarado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. La STJUE 3 septiembre 2015 (asunto C-110/14 ), incluso, ha declarado que el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

Por todo lo explicado, puesto que la actuación con ánimo de lucro no determina la existencia de actividad profesional o empresarial, salvo que se realice con habitualidad y, en el caso, no consta que D.ª Leonor y D.

Imanol realizaran habitualmente este tipo de operaciones, la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de adquirentes en el sentido de la Ley 42/1998'. Tales son, pues, las razones por las que el Tribunal Supremo no considera preciso el planteamiento de la cuestión prejudicial, razones que esa Sección comparte y que llevan a la misma conclusión ".

NOVENO.- La estimación del recurso supone que no se haga especial pronunciamiento sobre costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Imanol y Leonor , se revoca la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se estima en parte la demanda formulada por Imanol y Leonor contra la entidad Silverpoint Vacations S.L., declarando la nulidad de los contratos suscritos por las partes los días 6 de agosto de 2.005 (E357844- 446561) y 12 de julio de 2.006 (E357844-443567), así como cualquiera otros anexos de dichos contratos, condenando a la parte demandada a devolver a los actores las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos en la forma establecida en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por Silverpoint Vacations S.L., condenando a dicha entidad al pago de las costas derivadas de la misma.

No cabe formular cuestión prejudicial al Tribunal de Jusicia de la Unión Europea.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.