Sentencia CIVIL Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 709/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00430/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 48 1 2017 0100033
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000024 /2017
Recurrente: Inocencio
Procurador: MARTA HURTADO MARCH
Abogado: ÁNGELA CAMPOS CAÑEDO
Recurrido: Ángeles , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ,
Abogado: JOSE CAMILO ALVAREZ FERNANDEZ,
S E N T E N C I A Nº 430/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D.ª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000024/2017, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000709 /2018, en los que aparece como parte apelante, Inocencio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. Marta Hurtado March, asistido por la Abogada Dª. Ángela Campos Cañedo, y como parte
apelada, Ángeles , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Rosario Gueimonde Ordoñez, asistido
por el Abogado D. José Camilo Álvarez Fernández, y MINISTERIO FISCAL, parte apelada en la representación
que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2018, en el procedimiento Modificación de Medidas S. Contencioso nº 24/17, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Dª Marta Hurtado March, actuando en nombre y representación de Inocencio , contra Ángeles , manteniendo la vigencia de las medidas acordadas por sentencia de 4/02/2015, por el Juzgado de Primera Instancia 9 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 574/2014, con la modificación introducida por la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , el 9/12/2015.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Inocencio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 709/18, y personadas las partes en legal forma, y seguido por todos sus trámites se señaló para la celebración de Vista el pasado 27 de Noviembre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA MAGISTRADA DOÑA MARIAPIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima la demanda de modificación de medidas formulada por D. Inocencio frente a Dª Ángeles , cuya pretensión principal tenía por objeto el establecimiento de una custodia compartida respecto de sus hijos menores, Severino y Guadalupe , de 9 y 8 años de edad, por entender que transcurridos dos años y medio desde que se dictara sentencia, el 9 de diciembre de 2015, en el recurso de apelación deducido contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, por entender que, si bien la situación de los menores se encuentra normalizada desde el punto de vista académico, conductual y emocional, ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de la custodia de sus hijos y existe en D. Inocencio -quien ya cumplió la pena impuesta por violencia doméstica- una adecuada motivación para el régimen de custodia compartida, sustentada en el cuidado y educación de sus hijos, como quiera que en el informe pericial psicológico unido a los autos se recoge que un cambio de custodia podría suponer un riesgo psicológico para su estabilidad, el beneficio de dichos menores desaconsejaba tal modificación, manteniendo la custodia monoparental materna. Desestimando, igualmente, la pretensión subsidiaria consistente en la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de 350 a 200 euros mensuales (100 euros por hijo) al no haberse acreditado un cambio sustancial en la posición económica de las partes respecto de la existente en el momento en el que recayó la sentencia a modificar.

Contra dicha resolución se alza D. Inocencio alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba y su contradicción con el criterio jurisprudencial reiterado desde la STS de fecha 27 de octubre de 2012, que establece como regla general y deseable el régimen de custodia compartida, siempre que no sea perjudicial para los menores, como es el caso, en el que la perito manifestó la inexistencia de causa objetiva que impidiera dicha custodia, ya que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Añadiendo que las relaciones entre los progenitores, aunque limitadas a lo básico, no consta que perjudiquen al interés de los menores, único supuesto en el que serían relevantes para determinar una guarda y custodia compartida, con cita de las SSTS de fechas 22 de julio de 2011 y 16 de febrero de 2015. Reiterando, como pretensión principal, el establecimiento de un sistema de custodia compartida con alternancia semanal y, consiguientemente, dejar sin efecto la medida relativa al pago de pensión alimenticia a su cargo, acordando que cada progenitor satisfaga los alimentos de los menores devengados durante el periodo en el que convivan con ellos, manteniendo que los gastos sean abonados al 50%, así como la atribución del uso de la vivienda familiar por ser privativa de aquel. Y, subsidiariamente, la reducción del importe de la pensión de alimentos a 200 euros mensuales.



SEGUNDO.- Comenzand o con la medida relativa al régimen de custodia compartida pretendido por el demandante-apelante, en la vista celebrada en esta segunda instancia a la que compareció la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Asturias- DIRECCION000 , tras ratificar las conclusiones del informe emitido en fecha 7 de octubre de 2019 e incorporado al presente rollo de apelación, hizo hincapié en que no existía en este caso causa objetiva que desaconsejase el establecimiento de una custodia compartida, toda vez que ambos progenitores tiene la capacidad necesaria para ejercer la custodia de sus hijos, preocupándose ambos de cubrir sus necesidades en todos los ámbitos, sociales, académicos, etc., teniendo los menores vinculación afectiva con sendos progenitores, con los que mantienen una buena relación. En cuanto a la relación interparental recalcó, que si bien no es conflictiva, era distante, limitándose a lo básico, reconociendo la inexistencia de comunicación fluida en el tema relativo a la salud, aunque estimaba que si la habría de concurrir situaciones de gravedad o importantes, sin poder asegurarlo y que en la motivación del padre para solicitar la custodia compartida no era lo prioritario la obtención de un beneficio económico, el cual reconoció abiertamente y de forma voluntaria. Hechas dichas consideraciones, con relación al riesgo psicológico, aludido en su informe, que podría causar a los menores el cambio de una custodia monoparental materna a un régimen de custodia compartida atendida su vulnerabilidad y su falta de predisposición al cambio, agudizado por la falta de implicación materna; menores que, por el contrario, manifestaron su deseo de pernoctar con su padre los días en los que les correspondía estar en su compañía, puntualizó que tal riesgo podría superarse con la inclusión de tales pernoctas y con una intervención institucional previa de toda la familia, sin poder precisar a priori su duración al depender de su evolución, lo que permitiría que los menores se fueran adaptando al ritmo cotidiano de su padre y que los progenitores fueran subsanando sus diferencias tanto en sus respectivos sistemas educativos como en sus comunicaciones, amén de concienciarse de la necesidad de colaborar para avanzar hacía el régimen de una custodia compartida.

A tenor de lo expuesto, esta Sala sin desconocer que, con carácter general, el régimen de custodia compartida es óptimo y deseable, en cuanto contribuye a salvaguardar el derecho de los hijos a relacionarse de forma estable con ambos progenitores, aún en los supuestos de crisis, no puede obviar que su adopción procede siempre y cuando, en el caso concreto enjuiciado, no resulte perjudicado el superior interés de los menores afectados por dicha medida, de modo que, aunque no se ha acreditado causa objetiva alguna que impida tal cambio de custodia, existiendo la posibilidad de un riesgo psicológico para los menores, riesgo que, según la perito interviniente, podría ser superado mediante la instauración de las pernoctas en los días en que los menores están en compañía de su padre y con el sometimiento de toda la familia a una intervención previa dirigida a hacer posible el ejercicio de la una custodia compartida, entendemos -como así concluyó la Magistrada de instancia, que no procede modificar en este momento el régimen de custodia materno, debiendo -por el contrario- en beneficio de los menores, ampliar el régimen de visitas paterno-filial en el sentido de establecer la pernocta de aquellos en los días inter-semanales en los que les corresponde estar en compañía de su padre, así como acordar la derivación de toda la familia al Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia (EITAF) con el fin de que se lleve a cabo la terapia y/o intervención necesaria de cara a la instauración de una futura custodia compartida, con remisión al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm.

Uno de DIRECCION000 del correspondiente informe de valoración a los seis meses de iniciada la intervención y, en función de la evolución experimentada por el núcleo familiar se podrá apreciar si ha lugar a instar la modificación del régimen de custodia materna a una custodia compartida o, en su caso, se deba prolongar la terapia dirigida al fin antedicho.



TERCERO.- De igual modo, debe decaer la pretensión deducida con carácter subsidiario dirigida a la reducción del importe de la pensión de alimentos a la cifra de 200 euros mensuales, en cuanto no el demandante ha probado una alteración sustancial en las circunstancias económicas de las partes tenidas en cuenta en el momento en que recayó la sentencia de segunda instancia en el procedimiento de divorcio; resolución en la que se fijó la pensión de alimentos a abonar por el progenitor en 350 euros mensuales partiendo de que los ingresos de aquel ascendían a 1.420 euros mensuales y los de Dª Ángeles a 831,19 euros/mes, unido al hecho de que D. Inocencio tenía que abonar una pensión compensatoria de 150 euros mensuales, por un periodo de dos años, satisfacía una renta de 350 euros mensuales y la cuota de la hipoteca que grava la vivienda en su día familiar (84,88 euros/mes), cuyo uso está atribuido a los menores y a la madre. En la actualidad, D. Inocencio percibe unos ingresos mensuales medios de 1.200 euros, asumiendo los mismos gastos y contando con una ayuda de 140 euros para el pago del alquiler, según manifestó ante la perito, habiéndose extinguido el derecho de la demandada a percibir pensión compensatoria. Por su parte, Dª Ángeles ha sido despedida de su trabajo en el mes de septiembre de 2017, percibiendo en concepto de liquidación, 469,37 euros, cobrando la ayuda familiar por ser mayor de 45 años y dos hijos a cargo, según le manifestó a la perito, desconociendo su importe.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hurtado March, en representación de D. Inocencio , contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2018 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 24/2017 seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. UNO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de ampliar el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2015 en el procedimiento de Divorcio Contencioso 574/2014 del Jugado de Primera Instancia Núm. Nueve de DIRECCION000 , estableciendo la pernocta de los menores en el domicilio paterno en los días inter-semanales en los que les corresponde estar en compañía de dicho progenitor, quien los llevará al día siguiente al Centro Escolar; así como la derivación de toda la familia al Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia (EITAF) con el fin de que se lleve a cabo la terapia y/o intervención necesaria de cara a la instauración de una futura custodia compartida, con remisión al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. Uno de DIRECCION000 del correspondiente informe de valoración a los seis meses de iniciada la intervención y, en función de la evolución experimentada por el núcleo familiar se podrá apreciar si ha lugar a instar la modificación del régimen de custodia materna a una custodia compartida o, en su caso, se deba prolongar la terapia dirigida al fin antedicho.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.