Sentencia CIVIL Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 521/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120178192396
Recurso de apelación 521/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 743/2017
Parte recurrente/Solicitante: Epifanio
Procurador/a: Mariona Brunso Guardiola
Abogado/a: IGNACIO CASIMIRO CARDONA ALONSO
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A. - (ALICANTE)
Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster
Abogado/a: Raquel Maria Montero Fernandez
SENTENCIA Nº 430/2019
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 6 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de julio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 743/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIONA BRUNSO GUARDIOLA, en nombre y representación de D. Epifanio contra la sentencia de 19 de marzo de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A. - (ALICANTE).



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosa María Bartolomé, en nombre y representación de la mercantil BANCO DE SABADELL S.A, frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 , Planta NUM001 , Puerta NUM002 , de Figueras, Girona, estos últimos en situación de rebeldía procesal en los presentes autos, debo: .- Declarar que los demandados ocupan la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , Planta NUM001 , Puerta NUM002 , de Figueras, Girona, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación, y por tanto en situación de precario.

.- Declarar haber lugar al desahucio por precario de la citada vivienda, y CONDENAR a los codemandados a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal, con expresa imposición de las costas del procedimiento.

.- Imponer a la parte demandada las costas causadas en este procedimiento. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/11/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D Epifanio contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Figueres en que estima la demanda de desahucio por precario formulada por Banco de Sabadell S.A contra los ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 de, Planta NUM001 , Puerta NUM002 de Figueres, condenando a los mismos a dejarla libre vacua y expedita a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hicieran en el plazo legal, invocando como motivos del recurso, en primer lugar una nulidad de actuaciones por indefensión, por invalidez de la notificación de la demanda; y en segundo lugar una inadecuación del procedimiento.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene, básicamente,que debe decretarse la nulidad de actuaciones desde el emplazamiento de los demandados y revocando y dejarlo sin efecto, dado que el recurrente reside en el domicilio objeto del precario y no recibió ninguna notificación de la interposición de la demanda ni de la pendencia del proceso, y no habiendo por ello podido comparecer y contestar a la demanda. Que una vez dictada sentencia si que le ha sido notificada y ha comparecido. Que la demanda no se ha dirigido contra ninguna persona en concreto sino de manera genérica contra los ignorados ocupantes. Que se ha vulnerado en la notificación practicada lo dispuesto en los arts 155.4, 158 y 161 de la LEC no constando quien intento la diligencia de notificación, ni si se trata del Letrado de la Administración de Justicia o de Funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial,, habiéndose acudido de forma prematura y de forma indebida a la notificación por edictos, lo que ha impedido al recurrente llegar a tener conocimiento de la demanda y poderse defender.

El recurso no puede prosperar la notificación se ha efectuado correctamente siguiendo la legalidad vigente.

Al respecto señalar, que como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sec 4 de fecha 16/10/2019 : La demandada, hoy apelante, parte de una base errónea: que ella no fue emplazada, cuando lo cierto es que la demanda se dirigió frente a los ignorados ocupantes de la vivienda, ante la imposibilidad de la actora de saber quiénes eran los reales ocupantes de la misma.

4.- En el sentido apuntado, en nuestro rollo de apelación 257/13 decíamos: 'La cuestión planteada ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta misma Audiencia. El auto de 24.10.06 dictado por la Sección 13 dice: ' En la resolución del presente recurso debe partirse de que, según se alega en la demanda, la propietaria de la finca desconoce y no le ha sido posible establecer la identidad de quienes poseen la finca sin título alguno para ello, por las circunstancias de la ocupación. Es jurisprudencia consolidada en la interpretación del art.

524 LEC 1881 que 'si bien entre los requisitos esenciales de toda demanda es uno de los más importantes la determinación clara y precisa de las personas contra quienes se dirige, esta prescripción no es de tal modo absoluta que obligue a considerar aquella deficiencia cuando por error se padezca una equivocación de nombre o en alguna circunstancia, siempre que en el contenido del escrito se consignen manifestaciones, pormenores o detalles que demuestren de modo suficiente quién o quiénes sean las personas objeto de la reclamación formulada (ver S. 29.11.1913, cuya ratio late en las de 20.12.34 y 30.6.1951)', en similares términos se pronuncia, entre otras, la STS 1.3.1991 que declara que '..una vez más habrá que decirlo, la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación. Así lo tiene establecido esta Sala en Sentencias, entre otras de 15.11.74 , donde se dice 'es suficiente la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entable la acción' o la de 16.12.71', doctrina que es perfectamente aplicable a la interpretación del actual artículo 437.1 LEC ., por lo que, en definitiva, se concluye que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque, como en el supuesto de autos, su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa.

Es decir, la vinculación con el objeto del proceso (en este caso la ocupación) permite determinar contra qué personas se dirige la acción y que éstas puedan entenderse identificadas como tales, facilitándose, además, elementos suficientes para poder proceder a su citación. Efectuar una interpretación más estricta del mencionado precepto supondría en supuestos como el presente dejar en situación de práctica indefensión a quien es legítimo titular dominical de una finca, dificultando y prácticamente imposibilitando la recuperación de la posesión por la vía judicial. Por último, conviene recordar, en relación a la garantía del derecho de defensa de los ocupantes, el contenido del art. 704.2 LEC .' El mismo tribunal, en auto de fecha 1.7.05 dice: ' Pero es que, para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos,según interpreta erróneamente el juzgador de instancia, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399,1 , y 437,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1971 , 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 ; RJA 5388/1971 , 4237/1974 , y 1709/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ( Autos de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 , y 17 de octubre de 2004 , dictados en los Rollos de apelación nº 870/02 y 490/04 ) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados.

En consecuencia, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399,1 , y 437,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

Del mismo modo, no sería posible exigir el nombre y apellidos para la identificación del sujeto pasivo del proceso cuando el demandado es un concebido no nacido, el cual puede ser parte según el artículo 6,1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo hacerse su identificación únicamente por relación con su madre, por carecer el concebido no nacido de nombre; o cuando demandado es una masa patrimonial carente de titular, la cual puede ser parte según el artículo 6,1,4º, su identificación igualmente podría únicamente hacerse por su relación con su titular anterior; admitiendo igualmente el artículo 6,1 , 7º que puedan ser parte grupos de consumidores o usuarios que no necesariamente deben estar determinados, bastando con que sean fácilmente determinables; o el artículo 16,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que pueda seguirse el pleito contra los ignorados herederos en rebeldía del demandado fallecido.' Más recientemente, en el rollo 142/17 decíamos: ' Como primer motivo de recurso, alega la parte apelante que los ignorados ocupantes no pueden ser parte en el proceso, sin que se pueda demandar ni condenar a ignorados ocupantes.

Sobre la posibilidad de demandar, en los supuestos de desahucio por precario, a los ignorados ocupantes de un inmueble y la necesidad de realizar averiguaciones previas, la jurisprudencia viene afirmando que para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

Así, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando, en consecuencia, en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

La propia LEC, en su artículo 704 , prevé expresamente el supuesto de ejercicio de acciones contra ocupantes de inmuebles que deban ser entregados a sus legítimos propietarios, sin necesidad de identificarlos previamente Por ello, en relación con el precario, hemos indicado, tanto esta sección como la sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados.' Y esto es lo acontecido en el caso presente en que la parte actora ha interpuesto la demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda de los que desconocía su identidad , habiéndose practicado las citación correctamente , conlleva desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se invoca una inadecuación del procedimiento ya que el recurrente viene ocupando la vivienda desde hace unos tres años mediante un acuerdo verbal alcanzado con el anterior propietario de la finca por el que se encargaría de cuidarla y atender los gastos que ocasione y disponía de las llaves con anterioridad a que la actora la adquiriese. Que si la parte actora hubiera adquirido la posesión a través del procedimiento de ejecución hipotecario el procedimiento para instar el desalojo de los ocupantes seria el previsto en el art 704. Y que en todo caso no es el juicio verbal el adecuado las consecuencias del acuerdo con el anterior propietario, ya que este procedimiento será utilizado por los que pretendan la recuperación de una finca cedida en precario.

Dejando al margen que la parte recurrente nada acredita, en relación a los motivos de oposición invocados a través del recurso de apelación, señalar al respecto sobre la inadecuación del procedimiento señalar al respecto que esta Sala ha venido manteniendo al respecto de manera reiterada así en sentencia de fecha 21/03/2018: En cuanto al primer motivo del recurso inadecuación del procedimiento por entender debe limitarse a los supuestos en que la finca ha sido previamente cedida sin plazo o contraprestación. señalar al respecto que esta Sala ha venido manteniendo al respecto de manera reiterada asií en sentencia de fecha 21/03/2018: Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada al respecto lo siguiente así en sentencia de fecha de fecha 06/09/2017 : se recoge al respecto: 'Así la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales precisa que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de dicha Ley, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que en su art. 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Además, el Art. 444 LECivil limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la citada Ley procesal, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.'.

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que ya no es el caso. En consecuencia, firmado el carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda, ( SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2002 , Madrid de 7 de marzo de 2006 , Asturias de 20 de marzo de 2006 , Castellón de 16 de enero de 2008 , Madrid 21 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Señalar que esta Sala ha venido manteniendo, en concreto en el Rollo de apelación 35/2011, lo siguiente: 'Si bien es cierto que algunas resoluciones acogen lo mantenido por la parte recurrente en cuanto al objeto de lo que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario y que cuando se esgrime la existencia de un arrendamiento no es este el cauce del procedimiento de la demanda en su día formulada, esta Sala también ha venido recogiendo, a título de ejemplo la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, Rollo de apelación 702/2009 , que vine a recoger en torno al juicio de desahucio por precario: ' Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada(Sentencia de 2 de junio de 1982 ), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ).

Es por todo ello que la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2.Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo.'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón Sec. 7 de fecha 07/06/2011, nº de recurso 261/2011 que al respecto dice ', en primer lugar en cuanto a la de inadecuación de procedimiento, de conformidad con la sentencia de 21 de febrero de 2011 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial: 'encontrándonos en un proceso en el que se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, el procedimiento adecuado es el establecido por el Art. 250.1.2º de la LEC , como correctamente se tramitó, sin que la redacción dada por esta Ley al incluir la mención 'cedida en precario 'haya que interpretarla como una intención del legislador de restringir el tradicional ámbito del juicio de desahucio por precario, al menos así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 , cuando dice que 'el Art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.' Ámbito que también se deduce de la STS de 22 de noviembre de 2010 , que, si bien en referencia a otra cuestión, señala que 'pese a la aparente dicción del Art. 250.1.2º LEC ('cedida en precario ') no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria.'.

Y en igual sentido se pronuncia la sentencia de 26 de enero de 2001 de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª.' La aplicación al caso presente ha de conllevar a la desestimación también de este motivo del recurso y admitiendo el recurrente en su recuso que esta ocupando la vivienda y sin que conste titulo alguno que justifique dicha ocupación solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de instancia, procediendo en consecuencia desestimar el recurso.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D.

Epifanio , contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Figueres, en el Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 743/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.