Sentencia CIVIL Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 566/2017 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 430

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 566/17.

JUICIO Nº 162/16.

En la Ciudad de Málaga a 17 de julio de 2.019.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 162/16 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso BANKINTER SEGUROS VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora Sra. Puche Rodríguez-Acosta; y BANKINTER, S.A., representado por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, que en la primera instancia fueran parte demandada. Es parte recurrida D. Laureano, representado por la Procuradora Sra. Guerrero Strachan, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/01/17, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

'Que procede estimar la demanda interpuesta por don Laureano frente a la entidad Bankinter, S.A. y la entidad Bankinter, Seguros de Vida, S.A., Seguros y Reaseguros declarando la nulidad del contrato Segurplus Exclusivo Telecom de fecha 28 de noviembre de 2.009 condenando a las demandadas a la devolución de la cantidad de 50.000 Euros más el interés legal desde la suscripción del contrato menos los intereses generados menos la liquidación final de noviembre de 2.0112 de 23.854,59 Euros. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 05 de julio de 2.019, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Laureano se formuló demanda de juicio ordinario contra las entidades Bankinter, S.A. y Bankinter Seguros de Vida, S.A. Seguros y Reaseguros, recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal tanto de la entidad Bankinter, S.A. como de la entidad Bankinter Seguros de Vida, S.A. Seguros y Reaseguros se interponen sendos recursos de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa especial aplicable al hecho enjuiciado, reiterando las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación pasiva ya opuestas y desestimadas en la instancia.

SEGUNDO.-La parte actora interpuso la presente demanda solicitando que se declarase la nulidad del contrato denominado Segurplus Exclusivo Telecom, comercializado por la entidad Bankinter, S.A. y suscrito el 16 de noviembre de 2009 con la entidad Bankinter Seguros de Vida, S.A. Seguros y Reaseguros. El actor depositó, en virtud de dicho contrato conocido por la doctrina como un contrato de seguro de vida'unit linked', la suma de 50.000 euros. Se trata de un aparente seguro de vida en el que las primas satisfechas por el Tomador se vinculan a carteras de inversiones de activos financieros subyacentes, en este caso las acciones de las compañías France Telecom y Telefónica. El Tomador carece de la facultad de establecer las carteras de activos que contempla el producto, así como la de fijar que activos integraran la misma ni la distribución de estos dentro de la cartera. Sin embargo, el tomador asume íntegramente el riesgo de la inversión. Tras el vencimiento del depósito, la liquidación practicada por la entidad aseguradora el 28 de noviembre de 2012 arrojó un saldo de 23.854,59 euros, esto es, un perdida superior al 50% del nominal depositado. Por las entidades demandadas se opuso en la instancia la caducidad de la acción al amparo del artículo 1301 del Código Civil debido a que el contrato de autos se suscribió el el 16 de noviembre de 2009 y la presente demanda se interpuso el 24 de febrero de 2016, alegando que por tanto habrían transcurrido mas del plazo de cuatro años establecido en dicho precepto. Desestimada en la instancia la caducidad alegada, dicha cuestión se reproduce en esta alzada. Con relación a la caducidad de la acción de nulidad que se ejercita, hemos de reiterar lo que ya tenemos dicho en numerosas sentencias, siguiendo lo expuesto por la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se dice: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '. La cuestión que suscita la recurrente versa sobre que debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que no debe confundirse con la perfección del mismo como pretende la apelante. Así lo declaró ya la sentencia 569/2003, de 11 de junio del Tribunal Supremo, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato, respecto de los contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' Y se sigue diciendo : 'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.Por último,la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero ha venido a establecer de forma definitiva que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.......En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento....... En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.Argumento que resultaría de aplicación al caso enjuiciado pues nos encontramos ante un contrato complejo de inversión, tal y como lo define la sentencia del Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de 12 Enero de 2015, cuando al examinar un contrato de los llamados seguros de vida 'unit linked multiestrategia', señala que a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de este tipo de contrato debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. Así pues, en el presente caso, cancelado y extinguido el contrato el 28 de noviembre de 2012, cuando se interpone la presente demanda el 24 de febrero de 2016, aún no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el el artículo 1301 del Código Civil. Por lo que también debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.-Por la entidad Bankinter, S.A. se vuelve a oponer en esta la alzada la excepción de legitimación pasiva, reiterando que no fue parte en el contrato cuya nulidad se insta, sino un simple mediador de seguros, pues quien contrató con la demandante fue la aseguradora Bankinter Seguros de Vida, S.A. Seguros y Reaseguros alegando también que ambas entidades tienen una personalidad jurídica diferente aún cuando puedan pertenecer al mismo grupo. Ahora bien, la propia apelante reconoce que el contrato cuya contraparte es la aseguradora, es distribuido por Bankinter, S.A. a través de su red de oficinas, en su condición de mediador o intermediario. Es decir, se trata de un producto financiero de inversión especulativo diseñado por Bankinter, S.A., que se habría ofertado al demandante como cliente de Bankinter, S.A, en las dependencias de Bankinter, S.A, por empleados de Bankinter, S.A y poniéndole a la firma documentos con un membrete en el que se resalta el termino Bankinter, induciendo a error al actor sobre la identidad de la contraparte en el contrato. Como vino a establecer la ya citada sentencia del Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de 12 Enero de 2015, en este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrente, la de Bankinter, S.A. como mediador de seguros, sino la de Bankinter Seguros de Vida, S.A. como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', Bankinter, S.A. comercializaba los fondos de inversión que el propio banco designaba según sus intereses, pues como antes dijimos, el Tomador carecía de facultades para fijar que activos integraran la cartera de inversión. La consecuencia de lo expuesto es que Bankinter, S.A. está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación en relación con la información que se facilitó por dicha entidad al comercializar el producto. Lo que lleva también a la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.-Como cuestión previa antes de analizar el resto de los motivos del recurso, ha de aclararse si la normativa aplicable para determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este tipo de seguros de vida 'unit linked'es exclusivamente la normativa que regula los seguros privados, como se afirman las recurrentes, o la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan, como se recoge en la instancia. Como ya dijimos antes el producto ofertado y contratado por el demandante fue un producto complejo de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked'. Al respecto también se pronunció la sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo de 12 Enero de 2015 cuando señaló que ' En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados . Esta última normativa será aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores.'Pues como añade dicha sentencia, 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión (como el contrato de 'unit linked' que nos ocupa) impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.'.Y es por ello que la citada sentencia entiende que la Ley del Mercado de Valores es la aplicable a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión como el presente.

QUINTO.-Como venimos repitiendo, el contrato objeto de litis es un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir incursa dentro de su ámbito, establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones. Asimismo es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito en cuyo artículo 48, apdo. 2 se establecen los principios de transparencia e información que deben observar las entidades de crédito, y la necesidad de que los contratos reflejen necesariamente y de forma clara los compromisos contraídos, así como que la publicidad incluya todos los elementos necesarios para calibrar sus verdaderas condiciones. También ordena que se facilite a los clientes suficiente información con antelación razonable para comprender las características de los productos y si se ajustan a sus necesidades. En el mismo sentido se insiste posteriormente en el Real Decreto 217/2008, y en las normas de conducta contenidas en el anterior Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, centrados en los deberes de la entidad financiera de imparcialidad, buena fe, cuidado, diligencia e información a los clientes, en especial información imparcial, clara, no engañosa, suficiente y comprensible, señaladamente en relación con la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros. Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones, determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por las demandadas.

SEXTO.-En la fecha de la suscripción del contrato 'unit linked'ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, normas por las que se traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada legislación sectorial, por razones de política legislativa, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' ( artículo 1 del Código General de Conducta ), o como dice la vigente Ley 47/2.007, del Mercado de Valores, en su artículo 79 tratando el interés del inversor como si fuera propio.Pero, además, el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento, tanto precontractual como contractual, por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error. En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC, y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia. Por ello considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios las liquidaciones periódicas pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes; y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo escenarios de evolución bajistas, existe la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes. Y tras su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/49/CE, se han de destacar sus artículos 78 y 79 que regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad. Por otra parte, en el presente caso, el actor, es un cliente que entraría dentro de la categoría de minorista, siendo calificado con un perfil conservador por el propio banco, pues el hecho de poseer un patrimonio considerable, no determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones. Y el hecho alegado por las recurrentes de que el demandante hubiera hecho algunas inversiones, como son imposiciones a plazo fijo o compra de acciones del propio banco,no le convierte tampoco en cliente experto. A tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley de Mercado de Valores 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y Pymes. Conforme al meritado artículo 79 bis. de la Ley de Mercado de Valores '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, estableciendo diferentes niveles de información, dependiendo del momento contractual y de la clase de cliente de que se trate, debiendo la precontractual versar sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros, sobre el coste y los gastos ocasionados.'

SEPTIMO.-En el presente caso, comenzaremos por resaltar que las demandadas debieron ser conscientes de que estaban ante un cliente minorista, lo que la obligaba a una información especial y a un tratamiento diferenciado a la hora de ofertar el producto a un cliente de estas características y no pretender erróneamente darle un tratamiento de cliente profesional, en aras a facilitarle una menor información sobre el producto ofertado. Cliente, además, que al ser ser considerado como minorista debe entenderse como cliente sin experiencia en este tipo de productos financieros. Esta circunstancia, que conforman las obligaciones de la entidad financiera en orden a la información y evaluación de la idoneidad del cliente al amparo de los artículos 78 bis y 79 bis LMV y posteriormente en los artículos 64, 72 , 73 y 74 del RD 217/2008, permitirá apreciar un déficit o incidencia en la formación del consentimiento, a menos que se demuestre que por cualquier otro medio o forma se le ha proporcionado una información correcta y adecuada sobre las características del contrato y riesgos que asume. Conforme a la STS de 22 de diciembre de 2009 (y las sentencias que cita), la infracción de normas administrativas puede dar lugar, pero no necesariamente, a la nulidad de un contrato. Nuestro Tribunal Supremo ha declarado -señala esta STS-, en aplicación del artículo 6.3 CC, que 'cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'.Es decir, para estimar la nulidad de un contrato en cuya celebración ha mediado la infracción o incumplimiento de normas administrativas, es necesario, en primer lugar, analizar el índole y la finalidad de la norma legal contrariada, y cotejarlas con los móviles, circunstancias y efectos del acto realizado. Esto es, los artículos 78 bis y 79 bis LMV y posteriormente los concordantes del RD 217/2008 establecen unas normas de conducta que debe observar la entidad financiera en el proceso de formación de un contrato financiero derivado, como es el de permuta financiera de tipos de interés, incluido en el ámbito de aplicación de la LMV (art. 2 LMV), imponiendo una actuación diligente, imparcial y no engañosa en la información precontractual, contractual y postcontractual, a fin de lograr la eficiencia y transparencia en el mercado y la protección del cliente, salvaguardando así la correcta formación de su consentimiento, máxime si carece de conocimientos y experiencia en dicho tipo de productos financieros. No obstante, la norma administrativa no establece una prohibición de contratar si no se observa el modelo de conducta establecido, de modo que nada obsta a la validez del contrato si se demuestra que el cliente ha sido previa y adecuadamente informado de las características y riesgos que comporta el producto, y que de igual manera hubiera prestado su consentimiento informado de haberse practicado. Este planteamiento nos lleva a examinar el error en el consentimiento, teniendo en cuenta la incidencia que pueda reconocerse al incumplimiento de la normativa administrativa en la formación de un consentimiento informado. Así, la entidad financiera, al ofertar y promover ante un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos, un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y un riesgo inherente, fórmulas de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación por un lapso de tiempo durante el cual, previsiblemente, se van a producir varios ciclos de tendencia bajista y sin una previsión clara y precisa del coste que le supondría la cancelación anticipada, pesaba sobre éstas, tanto la comercializadora del producto como la aseguradora, la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones. Información que, así mismo, es exigible en el propio clausulado contractual, constituido por condiciones generales de la contratación, cuya ley reguladora requiere que sean transparentes, sencillas y claras para que el adherente pueda conocer la trascendencia de las estipulaciones que firma y las obligaciones y riesgos inherentes al desenvolvimiento del contrato, exigiendo en todo caso que se informe al adherente de su existencia y se le facilite un ejemplar de las mismas (art. 5 y siguientes de la LCGC). Pero no sólo deriva esta obligación de información en la fase precontractual de las exigencias de la buena fe en la contratación, en términos abstractos o generales, sino que viene impuesta, como ya hemos repetido, por normas de rango legal y reglamentario. La oferta y contratación de este tipo de productos financieros, por tanto, está sometida al marco específico de exigencias informativas precontractuales que impone dicha normativa, y que se condensan, en lo que ahora interesa, en los 78 bis y 79 bis LMV, ya citados. Por ello, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas , incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las siguientes condiciones: - ha de ser'exacta', en el sentido de que no exprese los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera 'imparcial y visible'; - 'suficiente y comprensible'para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; y que ' no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'. Es decir, las entidades que prestan servicios de inversión deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En consecuencia, tanto sobre la entidad que ofertó y comercializó el producto, como sobre la aseguradora con la que se contrató el producto al cliente minorista, pesaba la obligación de facilitarle, previamente a su firma, un bagaje de información de calidad, adecuada y suficiente, a fin de que la contraparte pudiera conocer en profundidad lo que firmaba, sus repercusiones y riesgos. Obligación que no queda cumplida en este caso, pues no consta que se ofreciera información previa a la actora. No consta así que se aportaran folletos informativos sobre el riesgo del producto del producto o supuestos de evolución bajista en los que existe la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes. Con ello es evidente, que no solo de forma previa, si no en el mismo momento de la contratación, el actor no conocía con exactitud cuales eran las clausulas que integraban el mismo, por lo que no puede alegarse de forma estereotipada e impersonal, como se pretende por las apelantes, que el actor conocía los riesgos que asumía y disponía de suficientes conocimientos y experiencia a tal efecto. Por principio, la carga de probar el cumplimiento de una obligación recae sobre la parte a quien incumbe su cumplimiento y lo afirma, que es aquí la parte demandada. Además de que para la actora la ausencia de información es un hecho negativo, de imposible o difícil prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar el cumplimiento de tal obligación está bajo la órbita de control de la entidad financiera ( art. 217.7 LEC).

OCTAVO.-Estimamos que los elementos probatorios que obran en las actuaciones son insuficientes en orden a demostrar que las demandadas cumplieron satisfactoriamente con la obligación informativa que les incumbía, que incidía de manera determinante en el consentimiento el actor. Así, no consta acreditado que con días de antelación a la firma del contrato el actor contara con el documento en el que se recoge éste, de tal modo que pudiera examinar con detenimiento su contenido, ni tampoco que dicho documento le fuera explicado convenientemente. Tampoco consta que hubiera información por escrito, por parte de las demandadas, acerca de la naturaleza, riesgos y alcance del contrato ya que la información aportada documentalmente solo hace referencia a los propios documentos contractuales, cuyo contenido es prácticamente ininteligible, lo que no permite alcanzar un conocimiento exacto de la esencia del producto adquirido y de los riesgos que asumían el adquirente del mismo, máxime cuando no se trataba de un experto financiero. Las entidades demandadas no acreditan tampoco que hubiera reuniones previas con carácter informativo o que éstas fueran suficientemente aclaratorias acerca del alcance del producto, ni se aportan comunicaciones escritas ni orales previas al respecto. No se informó ni se describió el alto riesgo de los productos financieros enmascarándose en realidad el carácter altamente especulativo y agresivo del producto, presentándose como un seguro de vida. En definitiva, las demandadas venían obligadas a hacer un esfuerzo adicional para asegurarse de que, antes de contratar, el cliente conocía los riesgos que asumía, así como las previsiones o predicciones sobre las variables relevantes. Aunque resulta cierto que los contratos abren la posibilidad de que la contratante pudiese'tener perdidas',no existe constancia de que se le haya informado del alcance de esos riesgos en un escenario absolutamente contrario a sus intereses que persista en el tiempo, como ha ocurrido. La información relevante en cuanto al riesgo de las operaciones es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro de la inversión. Sólo así el cliente podía valorar 'con conocimiento de causa'si la oferta, en las condiciones de interés, período y cálculo propuestas, satisfacía o no su interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe de las demandadas, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionabilidad por falta de información.

NOVENO.-Como hemos dicho, no consta probado la entrega por parte de las demandadas de la documentación precontractual al actor antes de la firma del contrato, facilitando así toda la información necesaria para la válida formación del consentimiento contractual a la hora de contratar los productos financieros. Igualmente, la información no fue tampoco suficiente en la fase contractual, no constando que se especificaran las condiciones con ejemplos y cantidades, ni que se escenificara numéricamente las hipotéticas liquidaciones negativas, en unos productos además de alto riesgo y complejos. Tampoco se justifica que haya informado del alcance de esos riesgos en un escenario absolutamente contrario a los intereses del actor, de forma que no puede afirmar el banco demandado la existencia de una información suficiente y de un conocimiento y formación de la voluntad contractual por parte de la actora. Respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación que, ciertamente, es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los empleados del banco, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso. Tales extremos, que comportan una clara deficiencia en la información, resultan acreditados, y compete a las demandadas acreditar, cumplidamente, que aquella fue exhaustiva, pues nos hallamos ante un consumidor no avezado en contratos financieros y la consecuencia sólo puede ser que el consentimiento así obtenido no pudo ser plenamente informado, ya que no consta se conocieran íntegramente los efectos que el contrato en cuestión podría ocasionar. La interpretación del art. 1266 CC, esencial a los fines ahora debatidos, dispone que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006 , que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12-noviembre- 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.'. Por otro lado, el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error; 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas; 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 17-7-2012 ha señalado: 'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ). Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la demandante, lo que aquí, además, no ha sucedido, pues la contratación fue por llamada telefónica. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y suscribió', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada. Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato. Como dice la jurisprudencia, así la STS, Civil sección 1 del 12 de noviembre del 2010 , en relación con el art. 1266 CC 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.En el presente caso estaríamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, como aquí ocurre. e trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud y si se debe imputar tal riesgo al contratante que facilitó una información insuficiente y errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada. Lo relevante es, pues, analizar si hubo o no déficit de información en la fase previa a la suscripción de los contratos y si las demandadas instruyeron correctamente al demandante, advirtiéndole de todos los riesgos. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad de crédito, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, que se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó a la demandante. Pues bien, en aras al criterio de máxima transparencia informativa, habrían exigido que las entidades demandadas dejaran constancia de todas las condiciones negociadas con su cliente con anterioridad al momento de suscribir el contrato, entre las que se debería encontrar el producto de cobertura ofrecido junto con sus características principales, lo que no consta acreditado que hicieran. En definitiva, no consta probado en las actuaciones la entrega por parte de las recurrentes de la documentación precontractual al cliente antes de la firma del citado contrato, facilitando así toda la información necesaria para la válida formación del consentimiento contractual a la hora de contratar los productos financieros. No se justifica de este modo por la parte demandada, carga de la prueba que tan sólo a ella compete, como antes se ha dicho, la información precontractual precisa y necesaria sobre los riesgos de los productos contratados. Así no consta que se le entregara un folleto informativo lo suficientemente claro y preciso, que previamente se le facilitara copia de los contratos para un estudio sosegado en su domicilio o que se hiciera simulación de escenarios bajistas, ni las advertencias, en su caso, de los posibles efectos negativos del contrato. Esto es, el contrato debió ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades demandadas estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de las operaciones, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Y ello porque desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas. En definitiva, no ha quedado acreditado que las entidades demandadas apelantes informaran al actor de las condiciones esenciales del contrato de una manera clara, correcta, precisa y suficiente, con especial énfasis acerca de los riesgos que aparejaba la operación. Esa falta de información adecuada impidió a la parte apelada asumir o representarse con pleno conocimiento los posibles efectos perniciosos de la operación financiera realizada, saber con plena consciencia lo que suscribía. Y como no consta que la información suministrada a la parte actora fuera clara, detallada, completa (sobre riesgos, volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se trataba, antes del contrato y al tiempo de suscribirse, quedó viciado el consentimiento prestado art. 1261 y 1265 CC, al no tener plena consciencia del contrato que firmaba ni pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba, ni de las obligaciones y riesgos asumidos. En atención a todo lo expuesto es apreciable el error invalidante del consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, imputable a las entidades demandadas, por no haber proporcionado al suscriptor del producto financiero la información adecuada y completa sobre las características y verdaderos riesgos que asumía. Razones que llevan a la desestimación del recurso y con ello a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

DÉCIMO.-Desestimándose el recurso de apelación entablado, las costas de ésta alzada deberán ser abonadas por las apelantes cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 398 de la LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimándosetanto el recurso de apelación formulado por la entidad Bankinter, S.A., representada en ésta alzada por el procurador Sr. Ballenilla Ros, como por la entidad Bankinter Seguros de Vida, S.A. Seguros y Reaseguros, representada en ésta alzada por la procuradora Sra. Puche Rodríguez-Acosta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a las apelantes del pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.