Sentencia CIVIL Nº 430/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 314/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 314/2.020
Proc. Origen: Modificación de medidas 301/2.018
Juzgado Origen : Primera Inst. núm. 1 de DIRECCION000
SENTENCIA NUM 430
Ilmos. Sres.
Magistrados:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a diecisiete de junio de 2020 .-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm.
301/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto por D.
Cayetano , representado por la Procuradora sra. Cabot Cienfuegos, asistida por la Letrada sra. Concepción
Toscano; es parte apelada Dª Pura , representada por la Procuradora sra. Barroso Rebollo, asistida del Letrado
sr. Teresa Pereles y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 21 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva expresa: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas formulada por la procuradora de los tribunales Dña. Cristina Cabot Cienfuegos en nombre y representación de D. Cayetano frente a DÑA. Pura representada por la procuradora de los tribunales Dña.

Rosario María Barroso Rebollo, sin expresa imposición en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurso de apelación interpuesto por el sr. Cayetano , se basa en alegar error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación del art. 775 y 776 de la LEC, por lo que interesa que debe cambiarse la guarda y custodia de la madre al padre, dado que la misma ha incumplido de manera reiterada el régimen de visitas impuesto en sentencia de medidas de hijo no matrimonial, como se acredita con la imposición de numerosas denuncias del padre por dicho motivo e incluso un proceso de ejecución de sentencia para cumplimiento del régimen de visitas, como ha quedado acreditado por manifestaciones de la propia madre en el juicio, lo que debe acordarse en beneficio de la menor a fin de que no se resienta la relación con su padre.

La madre apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencias por sus fundamentos, que no evidencian error en la valoración probatoria.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al entender que la modificación de medidas debe tener como base un cambio sustancial y duradero en las condiciones tenidas en cuenta para adoptar la medida y no un cambio coyuntural como parece haber acontecido en este caso, en que los incumplimientos han venido propiciados por la negativa de la menor a irse con su padre y en la dificultad de concretar los horarios concretos de visitas al no haber sido notificada a la madre a su debido tiempo la sentencia que acordaba las medidas. Además los progenitores han reconocido con posterioridad que el régimen se cumple con normalidad.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos de familia cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts.

90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC) y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, se estima por la juzgadora de primer grado que no procede modificar la medida de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, al padre, por entender que dadas las circunstancias acreditadas a través de la prueba practicada, no ha habido una modificación sustancial de circunstancias para el cambio de guarda y custodia que se pide, puesto que los incumplimientos fueron puntuales por causa de la menor, que no quería ir con su padre en algunas ocasiones, otras veces por estar enferma y a lo que se unía que al principio del cumplimiento del régimen hubo una disfunción en la notificación de la sentencia a la madre que no sabía los horarios y días acordados, habiéndose regularizado las visitas con el padre con posterioridad y se vienen cumpliendo.

El recurso del progenitor entiende, como se ha dicho, que ha habido error en la valoración de la prueba e infracción por inaplicación de los arts. 775 y 776 de la LEC, que posibilitan el cambio de guarda y custodia por incumplimiento por parte de la madre custodia del régimen de visitas, siendo lo más beneficioso para la menor que así podrá seguir relacionándose con su progenitor.

Pues bien, hemos de comenzar distinguiendo el ámbito de aplicación de los preceptos de la LEC que se dicen incumplidos. El primero regula el procedimiento que ha de seguirse para la modificación de las medidas adoptadas en proceso de familia cuando se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando fueron adoptadas y el segundo se enmarca en la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas definitivas, estableciendo las especialidades que pueden resolverse en tales procesos de ejecución, con lo que queda claro que este último precepto no es de aplicación en esta sede de proceso declarativo de modificación de medidas en que nos encontramos.

Dicho esto y por lo que se refiere a la modificación del régimen de guarda y custodia que se pide en el proceso de modificación de medidas que nos ocupa, entendemos que no procede acordar dicha modificación, teniendo en cuenta que la prueba ha puesto de manifiesto, como razona la juzgadora de instancia, que el incumplimiento tuvo unos episodios puntuales que dieron lugar a la presentación de denuncias por parte del padre que fueron archivadas como dijo en el juicio, que posteriormente ha disfrutado los períodos vacacionales de la hija, en Semana Santa y verano, que al momento de celebrarse el juicio no había disfunciones significativas en el cumplimiento de las visitas, y las que se producían eran durante las fijadas entresemana, añadiendo que su relación con su hija es muy buena.

La madre mantuvo que ella no impide que la hija vaya con su padre, que al principio era la niña la que no quería ir con él porque hacía tiempo que no lo veía, otras veces porque estaba enferma, y también porque no sabía los días y horas de entrega al haber habido retraso en la notificación de la sentencia que instauró las medidas, que luego se ha normalizado el régimen y se van produciendo las visitas con normalidad, que es lo que parece desprenderse también de las manifestaciones del padre, salvo alguna visita en particular entresemana.

De todo ello, se colige que no se ha acreditado un cambio sustancial y duradero de las circunstancias tenidas en cuenta para atribuir la guarda y custodia a la madre, por lo que los alegatos recursivos del padre no pueden prosperar.



TERCERO.- Por cuanto antecede el recurso se desestima, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cayetano , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2018 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y CONFIRMAR la mentada resolución.

Las costas de la segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes. Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.