Sentencia CIVIL Nº 430/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 103/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00430/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 24089 42 1 2018 0004408
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001701 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Coro , Eulalio
Procurador: JULIA SECO SOTELO, JULIA SECO SOTELO
Abogado: ANA ISABEL LOPEZ GARCIA, ANA ISABEL LOPEZ GARCIA
SENTENCIA Nº. 430/2020
IL MOS. SRES.:
Dª ANA DEL SER LÓPEZ-Presidente
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ-Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ-Magistrado
En León, a 7 de julio de 2020.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº. 1701/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León, a los que
ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 103/2020, en los que aparece como parte apelante

BANKIA SA, representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González y asistida por la Abogada Dª Yolanda
López Casero de la Torre; y como apelados D. Eulalio y Dª Coro , representados por la Procuradora Dª Julia
Seco Sotelo y asistidos por la Abogada Dª Ana Isabel López García, sobre nulidad de cláusula suelo, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Que estimando la demanda interpuesta por Don Eulalio y Doña Coro , por la Procuradora Doña Julia Seco Sotelo, contra la entidad financiera BANKIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana García Guaras, debo declarar y declaro: 1º.-La nulidad de la cláusula financiera TERCERA BIS de la Escritura de Préstamo Hipotecario identificado en el primer Fundamento de esta resolución, por la que se establece una limitación a la variación del tipo de interés fijando un mínimo de un 3,50 %, con la consecuencia de que se tenga por no puesta.

2º-Se condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de dicho suelo, desde que se inició la aplicación de la cláusula que se anula, hasta la fecha de la cesión del crédito hipotecario de BANCOFAR a BANKIA, esto es, hasta el día 1 de julio de 2014. La cantidad a devolver será determinada en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los actores en el caso de que la cláusula nunca hubiera existido, recalculado el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y abonando el exceso, si lo hubiere, en efectivo, más los intereses legales de las cantidades a devolver desde la fecha de su respectivo cobro y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC a partir de la fecha de esta resolución.

Todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la relacionada sentencia, BANKIA SA interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, del que se dio traslado a la contraparte, que presentaba escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 1 de julio de 2020.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia apelada acuerda la estimación de la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la demandada y entidad promotora, y en el que se subrogaba la actora, que declara, y condena a la demandada a la restitución de las sumas indebidamente obtenidas con su aplicación.

Por su parte, la apelante impugna la sentencia por los siguientes motivos: 1. El prestatario no reúne la condición de consumidor y la cláusula fue negociada individualmente.

2. De forma subsidiaria, la cláusula supera el doble control de transparencia a que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013.

3. La sentencia vulnera la doctrina de los actos propios y ampara un retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones de los demandantes.

4. No resulta procedente la imposición de costas debido a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO. Condición de consumidor.

Como se ha visto, la apelante niega la condición de consumidor de uno de los prestatarios, en atención a la circunstancia de ser letrado de profesión y además administrador y socio único de una sociedad mercantil cuyas actividades principales son la contabilidad, la teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal. Sobre el particular, debe indicarse en primer lugar que el artículo 3.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios define a estos como las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, de modo que se trata de un concepto objetivo, referido a la intervención que en un concreto acto o negocio jurídico tiene una persona física, y no subjetivo, en relación con las características de esta. Y además de no ofrecer la apelante en su recurso argumentación alguna en relación con la naturaleza del negocio jurídico que permita excluir, con dicho criterio objetivo, la condición de consumidores de los apelados, del examen de la escritura de préstamo hipotecario resulta que el mismo toma como garantía dos viviendas con sus plazas de garaje, sin que la apelante haya alegado, ni conste en ningún caso, que el destino del préstamo venga vinculado a la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión de los prestatarios.

Al respecto, la STS nº 230/2019 de 11 de abril (rec. 3649/2016) expresa que el concepto de consumidor se refiere al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante y cita la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), que expresa que el concepto de consumidor debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por tanto, dado que el recurso de apelación parte de la negación de la condición de consumidor del actor, y deduce de ella la negociación individual del préstamo y de sus condiciones, sin otra argumentación ni prueba que las circunstancias invocadas en su fallido intento de excluir su condición de consumidor, no cabe tener por acreditada la negociación individual de la cláusula. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017, citada en la sentencia apelada, señalaba: ' que el marido de la demandante trabajara en una empresa que asesoraba el establecimiento de empresas en Méjico no lo convierte en un experto en este tipo de contratos. No basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, incluso relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa, para considerarle un cliente experto con conocimientos suficientes para detectar la presencia de una cláusula suelo y ser consciente de sus efectos pese a la ausencia de información adecuada por parte del predisponente'.

Y aun cuando, como recuerda la sentencia de 4 de junio de 2020 el Tribunal Supremo ha admitido, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, la posibilidad de tomar en consideración la cualificación profesional del consumidor, como una circunstancia más de las concurrentes en el momento de la celebración del contrato, a los efectos de valorar la transparencia de las condiciones generales de la contratación, en ella cita en primer lugar la sentencia de 8 de junio de 2017, que descarta la incidencia de tal calificación profesional, y en segundo lugar la de 12 de noviembre de 2019, en la que tomaba en consideración la circunstancia de ser el padre del actor subdirector de oficina de la misma entidad.

Y del examen de la documentación acompañada a la contestación a la demanda resulta que el actor es socio y administrador único de una sociedad cuyo objeto social abarca ' Actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal'. Al respecto, la condición de administrador, y aun en mayor medida la de socio, en modo alguno implica conocimientos específicos del sector al que se extiende el objeto social, y resulta por tanto insuficiente por sí sola para presumir un conocimiento especializado del prestatario que pueda eximir a la entidad financiera del deber cualificado de información y transparencia en la contratación, si no es acompañada de otros medios de prueba de los que pueda deducirse que contaba con unos conocimientos específicos en contratación bancaria, del mismo modo que la sola condición de abogado, sin mayor concreción de especialidad, formación o experiencia, resulta insuficiente a tal fin. Y en todo caso, la contabilidad y la asesoría fiscal resultan por completo ajenas a dicho sector.



TERCERO. la cláusula supera el doble control de transparencia a que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013 .

La apelante considera que la redacción de la cláusula es clara, transparente y comprensible, y que los actores fueron debidamente informados tanto por el empleado de la entidad como por el notario autorizante de la escritura. En relación con la primera cuestión, la redacción de la cláusula en la escritura resulta oscura y en todo caso contraria a las exigencias de transparencia impuestas legalmente y recordadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. En particular, aparece mimetizada entre informaciones de difícil lectura y comprensión, postergada varias páginas después de la descripción del funcionamiento del tipo de interés variable, e incluso tras la exposición del tipo de interés sustitutivo.

Y sobre la información suministrada a los actores, la apelante se ha limitado a la aportación de documentación relativa al perfil subjetivo del demandante, y no se ha practicado a su instancia prueba alguna de la que resulte la realidad del cumplimiento de sus deberes de información, de donde en modo alguno cabe concluir que se les haya trasladado a los prestatarios la relevancia y carga económica que comporta la cláusula suelo. No consta en autos la existencia de información previa, y tampoco consta que se remitiera la escritura con anterioridad a la firma. Y de acuerdo con el auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, la deficiencia de una adecuada formación del conocimiento del contenido del contrato no puede suplirse por una lectura meramente formal, pero ineficaz, en el momento de la firma de la escritura en la notaría.

En la STS de 9 de marzo de 2017 se entiende que se han cumplido los requisitos de transparencia que exige la jurisprudencia cuando la prueba permita concluir que ' los actores conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida 'cláusula suelo', que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial'. Y lo que se considera relevante no es el cumplimiento de todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder concluir que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia, sino que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Así, no habiendo demostrado el Banco que informó a los prestatarios con antelación suficiente a la firma de la escritura de la inclusión de la cláusula suelo y de las consecuencias de índole económica de la estipulación, al efecto de que pudieran adoptar una decisión económica suficientemente ponderada, prueba cuya carga incumbe al Banco demandado, en tanto que predisponente y que la parte a quien incumbe la carga de la prueba debe sufrir las consecuencias de la falta de prueba, debe concluirse que la cláusula suelo impugnada no cumple la exigencia de doble transparencia o transparencia reforzada, lo que debe determinar la confirmación de la sentencia sobre este punto.



CUARTO. Doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En relación en primer lugar con la doctrina de los actos propios, el recurso ofrece una vaga asimilación a los presupuestos de su aplicación del conocimiento por los actores de las circunstancias de la contratación, extremo que además de no haber resultado acreditado, como se ha visto, no pasa de constituir una reiteración del motivo de apelación analizado en el apartado precedente. Sí debe indicarse no obstante que la doctrina invocada sirve precisamente para descartar los argumentos expuestos en el recurso por la apelante, quien ha procedido a la devolución de las cantidades indebidamente obtenidas con la aplicación de la cláusula suelo desde el momento en que adquirió el crédito de la prestamista originaria.

Y por lo que se refiere al supuesto retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones de la demanda, el TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre ' Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 de marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.

En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar y pedir la restitución de cantidades que ya abonó anteriormente, aun cuando el préstamo se haya cancelado.

Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. En consecuencia, no puede ser considerado el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar la nulidad de la cláusula suelo, lo que debe determinar la confirmación del criterio seguido en la sentencia, y la desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO. Costas.

No se aprecian serias dudas de derecho en la cuestión debatida. La jurisprudencia sobre la materia es clara y su aplicación al caso concreto no ofrece mayores dificultades probatorias que las que se aprecian en supuestos similares, lo que determina la ratificación del criterio seguido en la instancia respecto de las costas procesales.

Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, resulta procedente su imposición de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Cecilio Castillo González, en nombre y representación de BANKIA SA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León en fecha 23 de octubre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº. 1701/2018 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 27 de enero de 2020, y que confirmamos en su integridad, con la condena de la apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos