Sentencia CIVIL Nº 430/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1248/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000430/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 10 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1248/2019, derivado del
Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 229/2018, del
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante, D. Jesús Carlos ,
representado por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistido por el Letrado D. Eusebio Gimena Ramos;
parte apelada, la demandada , Dª Nuria , representada por el Procurador D. Jose María Ayala Leoz y asistida
por la Letrada Dª Dominica Sota Leiva.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 06 de septiembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 229/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Barrena Sotés, en nombre y representación de don Jesús Carlos , frente a doña Nuria , y DECLARO no haber lugar a las modificaciones pretendidas por la parte actora.

ACUERDO la derivación al Servicio de Orientación Familiar a través de la Trabajadora Social de este Juzgado para el seguimiento de las dinámicas intrafamiliares y para la protección del menor Pablo Jesús Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Jesús Carlos .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Nuria , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1248/2019, habiéndose señalado el día 28 de mayo de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Jesús Carlos demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de Iruña/Pamplona contra Nuria , en solicitud de modificación de medidas definitivas, resueltas en sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 20 de octubre de 2011, respecto del hijo común Pablo Jesús , a fin de adoptar una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por quincenas naturales alternas con cada uno de ellos y al disfrute de las vacaciones por mitad entre ambos progenitores, a fin de coincidir con el régimen del convenio regulador que afecta a su media hermana, Tarsila , hija del actor y de la anterior pareja de éste, Vicenta .

La demanda se opuso a lo interesado, por no ser ciertos los hechos que justificarían las modificaciones, no concurrir la alteración sustancial de circunstancias que requiera la norma, y lo que pretende el padre no se corresponde con el interés superior del menor.

En la vista aportó hechos nuevos, por nueva relación de pareja del demandante, y nueva residencia en régimen de arrendamiento.

El Ministerio Fiscal interesó en su informe final en contra la demanda, y recomendó la familia acuda al Servicio de Orientación Familiar, según aconsejaba el informe pericial psicosocial.

La sentencia del Juzgado de 6 de septiembre de 2019 desestimó la demanda, sin que hubiera lugar a las modificaciones pretendidas por la parte actora, y acordando la derivación al Servicio de Orientación Familiar a través de la Trabajadora Social de este Juzgado para el seguimiento de las dinámicas intrafamiliares y para la protección del menor Pablo Jesús . Todo ello sin expresa imposición de costas El Sr. Jesús Carlos formuló recurso de apelación por la disconformidad respecto de dos de los puntos desechados de su petición de modificación, la reducción de la pensión alimenticia, y la autorización al menor para viajar a Perú y relacionarse con la familia paterna.

La demandada Sra. Nuria dedujo su escrito de oposición, y el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Fáctico La contienda acerca de la modificación de medidas definitivas entre las partes, objeto de la primera instancia, en el objeto que se reproduce en esta apelación, parte en la sentencia apelada de la siguiente relación de hechos relevantes para resolver: 1.- Jesús Carlos y Nuria , son progenitores del hijo común Pablo Jesús , nacido el NUM000 de 2008, y la sentencia de 20 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Iruña/Pamplona en autos de Procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de Hijos Menores no matrimoniales no consensuados 123/2010, estableció medidas definitivas.

2.- La indicada sentencia establece la patria potestad compartida y el ejercicio exclusivo por la madre de la guarda y custodia de Pablo Jesús , con un régimen de visitas amplio entre padre e hijo, fundamentalmente de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, la tarde de los miércoles sin pernocta, y mitad de vacaciones; así como una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor del hijo menor de 200 euros mensuales, actualizables, y el 50% de los gastos extraordinarios.

3.- La sentencia de apelación de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2012, recomendó, con base en el Informe Psicológico de la Belen , Psicóloga forense adscrita al Instituto Navarro de Medicina Legal, de 26 de septiembre de 2011, la guarda y custodia materna. Y el informe pericial psicológico de Carina , adscrita a la Clínica Forense de Pamplona, evacuado en este proceso, de 26 de marzo de 2019, concluye: 'A la vista del análisis psicológico efectuado, se detecta que la actitud desordenada y manipuladora del padre afecta negativamente en el desarrollo psico- afectivo y emocional de su hijo. Se aprecia que la madre ha sido la cuidadora principal y casi exclusiva en algunos periodos y no se detectan indicadores de inadecuación en el ejercicio de sus funciones. El menor mantiene una relación adecuada con ambos progenitores.

Se valora que el régimen de sistema de guarda y custodia actual es el más beneficioso para el menor...' 4.- El Sr. Jesús Carlos tenía ya en 2011 otro hijo menor, por el que pagaba una pensión alimenticia, y se inscribió como pareja estable de Vicenta en DIRECCION000 desde el 31 de julio de 2013, residiendo en Pamplona ( DIRECCION001 ), con la que tuvo el 24 de febrero de 2015 una nueva hija, Tarsila , que se sujeta a custodia compartida de padre y madre por convenio regulador.

5.- En el momento del enjuiciamiento de instancia, tiene el Sr. Jesús Carlos nueva relación con persona llamada Gracia , con la que convive en régimen de alquiler en una vivienda con cuatro habitaciones en la PLAZA000 de DIRECCION002 , además de con la hija de Gracia , Luisa , y su hija Tarsila .

6.- En 2011 el Sr. Jesús Carlos era trabajador del ejército, que ganaba más de 1.000 euros mensuales, lo que podía verse ampliado con la realización de guardias y otros extras; mientras que la Sra. Nuria trabajaba en hostelería, y contaba con nómina de 838 euros mensuales.

7.- Cuando se enjuició en la instancia, el Sr. Jesús Carlos trabajaba como conductor en la empresa DIRECCION003 ., ingresando salario por 14 pagas de 1.497,92 euros netos, aunque tiene el salario embargado judicialmente por no pagar la pensión alimenticia para su hijo Pablo Jesús . La Sra. Vicenta y su hija Tarsila disfrutan de renta garantizada de 405 euros mensuales para cada una. La Sra. Nuria ingresa mensualmente 1.399,56 euros brutos.

8.- En expediente de jurisdicción voluntaria instado por el demandante para poder viajar con su hijo a Perú en el mes de agosto, habiéndose opuesto madre y Ministerio Fiscal se dictó auto denegatorio por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION004 , de fecha 17 de julio de 2019, en que se motiva según consta.

Buena porción de estos hechos relacionados carecen de definida intervención en el recurso de apelación, puesto que el objeto de la primera instancia fue esencialmente la capacidad parental y la guarda compartida de Pablo Jesús , mientras que desaparece en esta alzada, ante el contunde informe pericial psicológico practicado.

Si repasamos el recurso de apelación no se hace ninguna solicitud de introducir, excluir o modificar el fáctico, ya que el recurso alega libremente sobre los datos, algunos que se contradicen con lo que expresa la sentencia recurrida (como cuando se dice que el Sr. Jesús Carlos vive con Pablo Jesús y la hermana de aquél, Carmela ), pero no señala dónde se prueba el elementos de hecho.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, puede modularse, en tutela del interés más necesitado de protección, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio, pero no hay mérito en este caso.

No hay, pues, ningún implemento fáctico relevante derivado de la crítica del recurso de apelación de la valoración probatoria de la instancia.



TERCERO.- Modificación de contribución a los alimentos de hijo menor por el nacimiento de nuevos hermanos La sentencia recurrida del Juzgado de Familia no considera haberse producido una modificación sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en la sentencia de medidas definitivas relativas a Pablo Jesús , firme en 2012, de cara a canjear una guardia y custodia exclusiva de la madre demandada, con régimen de visitas amplio del padre demandante, por la compartida.

En el recurso de apelación se reclama, puesto que no se ha estimado la solicitud de custodia compartida del padre, y dejando la desestimación modificatoria pacífica, que se rebaje la pensión alimenticia a 100 euros al mes, porque 'han ocurrido unos hechos que acreditan que la capacidad económica de mi representado se ha visto disminuida considerablemente'.

Resulta evidente que, si no se pidió tal cosa en la primera instancia, no pudo convertirse en objeto de debate y prueba, ni pudo defenderse de manera conveniente la parte demandada, y se produce una mutatio libelli, que en sede de apelación está prohibida, como el planteamiento de cuestiones nuevas. Cierto que se razonaba en la demanda acerca de lo excusable de una pensión alimenticia para el menor en custodia compartida, dada la semejanza de capacidad económica corriente de los dos progenitores, y a propósito de la contribución a los gastos extraordinarios. Pero en modo alguno se pedía, conservando la guarda y custodia exclusiva la madre, una reducción de la pensión marcada desde 2012, y documentadamente incumplido su pago por el recurrente, ni se alegaba un empeoramiento de recursos.

Por demás que la pensión de 100 euros mensuales no se contempla en esta circunscripción como correspondiente al mínimo vital de los menores, la relajación de los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación), especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, que no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto (así, arts. 750.2, 770.4ª y 6ª, 771.3, 773.1 in fine, 774.2 y 4, 775.2 y 777.4 y 7 LEC), no pueden arrasar el derecho de defensa y la igualdad de armas de las partes, mediante el cambio de demanda en segunda instancia, sobremanera cuando no se trata de proteger el interés superior del menor Pablo Jesús , puesto que se persigue reducir sus alimentos a cargo del padre a la mitad.

Es usual que se censure la pretensión modificadora hacia la custodia compartida como instrumental de una relevación del pago de pensión alimenticia, a la que es correlativa la resistencia del progenitor custodio precisamente con la voluntad contraria, de que se mantenga aquélla. En el caso de esta apelación es manifiesta esta pulsión, que procesalmente debe rechazarse.

En cualquiera de los casos, para que la acción de modificación de art. 775 LEC deba ser acogida judicialmente, se requiere la concurrencia los presupuestos de un cambio en la situación fáctica, posterior y determinante de la resolución judicial cuyas sanciones se pretende modificar (i); sustancialidad, esto es, que su afectación no se refiera a circunstancias meramente accesorias o periféricas (ii); estabilidad o duración, y no mera coyuntura (iv); involuntariedad de la afectación (v).

Y lo único distinto y relativamente no voluntario en la situación del Sr. Jesús Carlos , respecto de 2012, es que tiene una nueva hija, pero está acreditado que disfruta con su madre de una renta garantizada, y si ciertamente el neto que percibe en su nuevo trabajo como chófer de una empresa particular, no supera el salario mínimo interprofesional, es como consecuencia de los embargos judiciales trabados precisamente por el impago de la pensión alimenticia de Pablo Jesús , siendo los salarios certificados para 2018 superiores a lo que se tenía probado era la retribución como militar en 2011.

Ello así, no hay razón para progresar en el análisis de lo que no fue pretensión cabalmente formulada, y objeto de contradictorio, en la primera instancia, y además, de ninguna manera demuestra una alteración sustancial de circunstancias.

No es, pues, merecedor de ninguna acogida el recurso interpuesto en este punto.



CUARTO.- Autorización para salir al extranjero del hijo menor Pedía la demanda de modificación de medidas que se acordara que durante los períodos de vacaciones, el padre -o un familiar cercano como la tía o abuela- pudieran viajar fuera de España -especialmente, al país natal del padre, Perú- con el hijo Pablo Jesús , sin necesidad de autorización de la madre.

A pesar de lo que censura el recurrente, la sentencia expresamente desestimó también esta petición, indicando que las 'circunstancias aconsejan que, teniendo en cuenta que la patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores, sean estos mismos los que, en su caso, fijen de mutuo acuerdo los periodos en que puedan viajar con su hijo al extranjero. En su defecto, podrán solicitar autorización judicial'.

Se trata de un ejemplo de motivación referencial e implícita, puesto que la experiencia de la que parte el recurrente, y frente a la que reacciona, es la que señala la sentencia, y por otra parte, la normal (disenso entre padre y madre, y debate judicial, con informe del Ministerio Fiscal): el verano previo, como está probado, y consta en autos, se denegó por el Juzgado que el Sr. Jesús Carlos viajara con Pablo Jesús a Perú, ante la negativa de la Sra. Nuria . Los argumentos eran: 'cierto el temor expresado por la madre de que el menor no retorne en atención tanto a sus problemas económicos los cuales debilitan su arraigo, también a que ya en una ocasión retuvo al menor, y por último a que las resoluciones judiciales imponiéndole obligaciones no siempre las respeta tal y como evidenció con el quebrantamiento que le llevó a prisión o con el incumplimiento de visitas entre el 2016 y 2017 al encontrase en Perú'.

La autorización judicial tiene que ser defectiva de la madre, cotitular de la patria potestad, y el Sr. Jesús Carlos ha acreditado hasta el momento circunstancias para la suspicacia relativa al interés de su hijo, que deben ser evaluadas en el caso concreto, sin que pueda dispensarse una autorización generalista contraventora del ejercicio regular de la patria potestad.

Una conducta de cumplimiento riguroso de las medidas acordadas judicialmente con respecto de Pablo Jesús sería un buen punto de partida para la consideración circunstancial en su momento.

Tampoco, pues, cabe asumir el recurso de apelación en este segundo punto, con lo que la confirmación de lo sentenciado en Juzgado es completa.



QUINTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación, supone el pronunciamiento de reembolso de las costas a cargo de la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el demandante Jesús Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales VIRGINIA BARRERA SOTÉS, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona/Iruña de 6 de septiembre de 2019, siendo parte recurrida Nuria , representada por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, confirmándose aquélla en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de la parte recurrente Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art.

2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.