Sentencia CIVIL Nº 430/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 601/2020 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/016699

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0016699

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 601/2020 - A UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1423/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Raúl y Roberto

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado/a / Abokatua: ARANTXA MEDRANO MATUTE

Recurrido/a / Errekurritua: Romulo

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. David Losada Durán, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado el día veinticinco de mayo de dos mil veintiuno,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 430/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala número 601/2020, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, autos del Procedimiento Ordinario núm. 1423/2019 sobre derecho de sucesiones, promovido por los demandantes D. Roberto y D. Raúl, representados por la Procuradora Dª Ana-Rosa Ramírez Marín y asistida por la Letrada Dª Arantxa Medrano Matute, frente a la Sentencia núm. 177/20 dictada el veintiocho de julio, siendo parte apelada el demandado, D. Romulo, representado por el Procurador D. Rafael Gómez-Escolar Carranceja y asistido por la Letrada Dª María Mercedes Betrán Visus. Ponente: Dª Silvia Víñez Argüeso.

Antecedentes

PRIMERO- El veintiocho de julio de dos mil veinte el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz dictó su Sentencia núm. 177/20 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' DESESTIMOla demanda de juicio ordinario sobre nulidad de la declaración de herederos mediante acta de notoriedad relativa a la causante Dª. Virginia, seguida ante este Juzgado, a instancia de la Procuradora Sra. Ramírez, en representación de D. Roberto, D. Raúl y Dª. Alejandra, asistidos por la Letrada Sra. Medrano, contra D. Romulo, representado por la Procuradora Sra. González y asistido por la Letrada Sra. Betrán, y, en consecuencia,

DECLAROla validez del acta de notoriedad de fecha 13 de diciembre de 2018 emitida por el Notario D. Francisco Rodríguez-Poyo Segura número 4506 de su protocolo, sin extinción de derechos legitimarios del demandado.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO-Frente a la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación de dos demandantes ,recurso que se tuvo por interpuesto el quince de septiembre, dándose el correspondiente traslado. Evacuando dicho traslado, la representación del demandado se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. Seguidamente, se mandó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO-Recibidos los autos en la UPAD de la Audiencia y personadas las dos partes, se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Primera D. Iñigo Elizburu Aguirre. El diez de noviembre se dictó Auto acordando no haber lugar a la admisión y práctica en esta alzada de las pruebas propuestas por la parte apelante. Interpuesto recurso de reposición, al que se opuso la parte apelada, el veintidós de febrero de dos mil veintiuno se dictó Auto estimándolo parcialmente, en el sentido de admitir la práctica de dos pruebas testificales, y mandando señalar la vista. Por Diligencia de Ordenación de diecisiete de marzo se señaló para el trece de abril, y asumió la ponencia la Sra. Víñez. Llegado el día señalado, la vista se celebró practicándose la prueba admitida e informando los letrados con el resultado que obra en la grabación audiovisual del acto, quedando el recurso visto para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO- Extinción de la legítima viudal del cónyuge separado por mutuo acuerdo que conste fehacientemente (i) o del cónyuge viudo que haga vida marital (ii).

Se recurre la sentencia de primera instancia para, previa su revocación, se estime la demanda que desestima.

El suplico de la demanda interesaba se anule y deje sin efecto la declaración de herederos abintestato de Dª Virginia, declarándose la extinción de la legítima viudal de D. Romulo (así como se anule y deje sin efecto, en su caso, la aceptación y adjudicación de la herencia), y se declare el derecho de los hermanos de la finada D. Roberto y D. Raúl a tramitar la declaración de herederos abintestato (y a proceder a la aceptación y adjudicación de la herencia) habiendo fallecido los padres.

El recurso fundamenta la solicitud de revocación de la sentencia, en dos motivos: que el juez que la dicta aplica y valora erróneamente el artículo 55 de la Ley 5/2015, valorando erróneamente también la prueba practicada.

En cuanto al primero de los motivos, el recurso coge lo que dice el juzgador en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia: 'Se puede mantener en este procedimiento, visto el contenido del exhorto solicitado al Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, folios 117 y siguientes de autos, las declaraciones de la Sra. Elvira, las manifestaciones de la Sra. Estibaliz (vecina de la finada) y las aseveraciones de la Sra. Flor, que al fallecimiento de la causante, existía una situación de crisis matrimonial, durante la que el demandado dejó de convivir con la misma...'.

Y a continuación el recurso afirma: 'Queda acreditado por tanto que existía una separación de mutuo acuerdo del matrimonio, extremo éste que el juzgador manifiesta como acreditado'; añadiendo: 'Ha quedado acreditada fehacientemente la separación de hecho y de mutuo acuerdo de las partes'.

Lo que ocurre, argumenta el recurso, es que el juzgador hace 'una interpretación errónea de la disposición a aplicar' porque interpreta que para la extinción de la legítima viudal el art. 55 de la Ley 5/2015 requiere la concurrencia de dos supuestos, cuando basta con que concurra uno u otro (aunque puedan concurrir los dos); y, como en el presente caso el juzgador ya dice acreditado uno, resulta que debería haber estimado la demanda.

La Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, dentro del título II dedicado a las sucesiones, establece en su art. 114.1 que, a falta de descendientes, sucederá el cónyuge viudo, con preferencia a los ascendientes y colaterales, pero en el art. 55 dispone:

'Extinción de la legítima viudal o del miembro superviviente de la pareja de hecho.

Salvo disposición expresa del causante, carecerá de derechos legitimarios y de habitación en el domicilio conyugal o de la pareja de hecho, el cónyuge separado por sentencia firme o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, o el cónyuge viudo que haga vida marital o el miembro superviviente de la pareja de hecho que se encuentre ligado por una relación afectivo-sexual con otra persona.'

Para los casos en los que no haya disposición expresa en contrario del causante y, además, no exista sentencia firme de separación matrimonial -como es el que nos ocupa-, tenemos que: según el sentido propio de sus palabras ex art. 3.1 del Código Civil, el art. 55 de la Ley 5/2015 dispone que también carecerá de derechos legitimarios y de habitación en el domicilio conyugal (extinción de la legítima viudal), ' el cónyuge separado... por mutuo acuerdo que conste fehacientemente(i) , o el cónyuge viudo que haga vida marital(ii)'.

El empleo de la conjunción disyuntiva (o) en lugar de la conjunción copulativa (y) para enlazar ambas proposiciones (i, ii), no deja lugar a duda alguna en el sentido de que efectivamente tanto el supuesto del cónyuge separado por mutuo acuerdo que conste fehacientemente (i), como el supuesto del cónyuge viudo que haga vida marital (ii), dan lugar por sí mismos cada uno de ellos a la extinción de la legítima viudal, sin perjuicio de que pueda darse la circunstancia de que ambos supuestos concurran en un mismo caso.

En cualquier caso conviene hacer hincapié que con la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco no basta la separación de hecho, así sencillamente, sin más exigencias, unilateralmente decidida, diferenciándose así claramente del Código Civil, pues la redacción vigente del art. 945CC es la que diez años antes le había dado la Ley 15/2005 eliminando precisamente el inciso ' por mutuo acuerdo que conste fehacientemente', dejándolo con el tenor según el cual, no tendrá lugar el llamamiento del cónyuge sobreviviente, si estuviere separado 'de hecho.' (sin que esta redacción, ni la redacción anterior dada por la Ley 11/1981, mencionen al cónyuge viudo que haga vida marital), armonizando así la reforma del derecho matrimonial con el derecho sucesorio.

Volviendo al tenor de la norma vasca, que es la aquí aplicable, en ningún lugar de la sentencia recurrida el juzgador dice que deban concurrir ambos supuestos (i, ii) para que se extinga la legítima viudal. Lo que hace el recurso es una interpretación interesada. Lo único que dice el juzgador en el párrafo transcrito es que 'Se puede mantener... que al fallecimiento de la causante, existía una situación de crisis matrimonial, durante la que el demandado dejó de convivir con la misma...'. En contra de lo que afirma el recurso, el juzgador no llega a decir que 'Queda acreditado por tanto que existía una separación de mutuo acuerdo del matrimonio'; mucho menos que 'Ha quedado acreditada fehacientemente la separación de hecho y de mutuo acuerdo'.

Porque el juzgador tiene por acreditado que existía una situación de crisis matrimonial durante la cual Romulo dejó de convivir con Virginia, pero no tiene por acreditado que hubiera una separación ' por mutuo acuerdo que conste fehacientemente'.

SEGUNDO-Alegación fáctica que según la demanda justifica en el presente caso la extinción de la legítima viudal.

Y es que, aparte la adecuada interpretación en abstracto de la norma legal cuya aplicación utilice la parte demandante para su pretensión, también está, como expresa el juzgador, 'la realidad o no de la alegación fáctica que soporta la aplicación de la norma utilizada por la demandante para su pretensión'.

En el presente caso, esa alegación fáctica consistió básicamente en que a la fecha del fallecimiento de Virginia (26 de julio de 2018), los esposos vivían separados de hecho desde hacía más de dos años de mutuo acuerdo y en trámites de alcanzar convenio regulador para interponer demanda de divorcio de mutuo acuerdo, y en que la causa de que vivieran separados fue la infidelidad de Romulo ya que había iniciado una relación sentimental afectivo-sexual estable, notoria y pública con la persona a cuyo domicilio fue a donde se marchó a vivir cuando salió del domicilio conyugal.

Haremos aquí un inciso para poner de manifiesto que el recurso evita mencionar siquiera el suicidio, limitándose a aludir a que Virginia se encontraba en una situación depresiva por la separación, alusión que se realiza a los únicos efectos de acreditar que los esposos efectivamente vivían separados.

Frente a lo alegado en la demanda, a los efectos del art. 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el juzgador deja establecido que Romulo no contestó la demanda, que la declaración de rebeldía inicial no supone reconocimiento de hechos, y que tras personarse no vino a reconocer que a la fecha del fallecimiento de Virginia viviera fuera del domicilio conyugal manteniendo una relación sentimental con una tercera persona.

Lo así expuesto nos lleva al segundo motivo del recurso, el de que el juzgador valora de forma errónea la prueba practicada. No obstante, las alegaciones que sustentan este segundo motivo en el escrito de interposición del recurso, deben integrarse con las alegaciones realizadas en igual sentido en trámite de informe al final del acto de la vista una vez practicadas las dos diligencias de prueba testifical admitidas en esta segunda instancia.

TERCERO- El resultado del conjunto de las diligencias de prueba practicadas en primera instancia no alcanza a acreditar la alegación fáctica que justificaría la extinción de la legítima viudal.

Entre las diligencias de prueba practicadas en primera instancia, el recurso trae como aquellas cuyo resultado sirve para acreditar la alegación fáctica de la demanda y que aduce que el juzgador no tiene en cuenta, 'la objetiva prueba que obra en autos, cuales son los autos de las diligencias previas número 1044/2018 del Juzgado de Instrucción número 4 de Vitoria en los que expresamente se recoge 'que la causante vivía con su madre', así como que la misma 'se encontraba en una situación depresiva por una reciente separación' folio 119 de los autos'. Expresa y objetivamente se pone de manifiesto esta circunstancia de separación de la pareja, al no convivir en el mismo domicilio...' ( I ).

Sin embargo, como valora expresamente en el párrafo de la sentencia que hemos dejado transcrito, el juzgador sí tiene en cuenta las diligencias penales cuando dice: 'Se puede mantener en este procedimiento, visto el contenido del exhorto solicitado al Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, folios 117 y siguientes de autos,... que al fallecimiento de la causante, existía una situación de crisis matrimonial, durante la que el demandado dejó de convivir con la misma...'.

Y la valoración que hace el juzgador del resultado del exhorto es correcta, porque en el mismo no aparece más que lo que refleja el recurso, y ello no sirve para sustentar la alegación fáctica de la demanda, siquiera para acreditar el tiempo que hacía que Romulo había dejado de convivir con Virginia.

Informada por la médica forense la etiología suicida de la muerte (además de la presencia en sangre de medicamento de perfil ansiolítico en rango terapéutico), lo cierto es que no hay más investigación que la recogida de datos que realizaron los agentes de inspecciones oculares de la Ertzaintza que acudieron al lugar tras la llamada realizada por una vecina de la finada. Esta vecina, la Sra. Estibaliz, había acudido al trastero de Virginia a petición de la madre de ésta y encontró su cadáver. El agente instructor que comunica el hallazgo al juzgado de guardia (folio 119), viene a resumir lo que dichos agentes hacen constar en el acta de inspección ocular (folio 158), que es: que los agentes que habían llegado inmediatamente al lugar todavía estaban allí y les informaron que 'la finada... residía en su domicilio junto a su madre... de más de 90 años de edad'; y que ellos mismos, después de inspeccionar el trastero, acudieron a inspeccionar el domicilio, donde se encontraron 'varios familiares de la fenecida', que allí hablaron con 'familiares de la finada' y con la vecina, y que según lo manifestado por ellos, la finada 'presentaba estados depresivos, a priori sin un tratamiento médico prescrito, que se habían acentuado debido a la difícil situación sentimental y económica por la que pasaba'. Repárese en que el instructor habla de 'reciente separación', y que los agentes que hablaron con familiares y la vecina reflejan que lo que les manifestaron fue que Virginia presentaba estados depresivos 'que se habían acentuado debido a la difícil situación sentimental y económica por la que pasaba'. En definitiva, no se colige la alegación de que los esposos vivían separados de hecho desde hacía más de dos años de mutuo acuerdo.

El recurso también trae como diligencia de prueba practicada cuyo resultado sirve para acreditar la alegación fáctica de la demanda y que aduce que el juzgador no tiene en cuenta, la declaración como testigo de la vecina 'quien expresamente afirma igualmente 'que el demandado no residía en la vivienda' y no sólo eso 'sino que volvió a vivir en la misma en febrero de 2019', esto es, 7 meses después del fallecimiento.' ( II).

Sin embargo, como valora expresamente en el párrafo de la sentencia que hemos dejado transcrito, el juzgador sí tiene en cuenta el testimonio prestado bajo su inmediación por la vecina, cuando dice: 'Se puede mantener en este procedimiento, visto... las manifestaciones de la Sra. Estibaliz (vecina de la finada),... que al fallecimiento de la causante, existía una situación de crisis matrimonial, durante la que el demandado dejó de convivir con la misma...'.

Y por las propias afirmaciones de la testigo que el recurso recoge entrecomilladas, se desprende que la valoración que hace el juzgador del resultado de esta testifical es correcta, porque la testigo no concreta desde cuándo no residía Romulo en la vivienda, y, obviamente, ésta era la fecha de interés, y no la fecha en la que, después de ser declarado heredero abintestato en diciembre de 2018 (folio 54), regresó como propietario privativo del 50% por compraventa escriturada en el año 2005 y del 50% restante por título de herencia formalizado en enero de 2019, estando todavía la vivienda gravada por la hipoteca que garantiza la devolución del préstamo para su adquisición (folio 60).

El recurso también trae como diligencia de prueba practicada cuyo resultado sirve para acreditar la alegación fáctica de la demanda y que aduce que el juzgador no tiene en cuenta, la declaración como testigo de la Sra. Elvira 'incursa en su deber de guardar secreto profesional como letrada y que afirmó 'que fue ella quien remitió la carta que obra en autos requiriendo al demandado para un arreglo extrajudicial del divorcio' y que le consta que la recibió porque 'el Sr. Romulo [segundo apellido de Romulo] llamó al despacho'. Señalar además que esta carta se remitió al domicilio de la Sra. Flor, quien no negó la remisión de la carta a su domicilio curiosamente y la recepción de la misma.' (III).

Sin embargo, como valora expresamente en el párrafo de la sentencia que hemos dejado transcrito, y en sus dos párrafos anteriores, el juzgador sí tiene en cuenta el testimonio prestado bajo su inmediación tanto por la Sra. Elvira como también por la Sra. Flor, en relación con la citada carta, cuando dice: 'Sostiene la parte demandante que el demandado, al fallecimiento de la causante, hacía vida marital, estando ligado por una relación afectivo-sexual... con otra persona, en este caso con la Sra. Flor, la cual, declara como testigo en el presente procedimiento. La Sra. Flor, en el acto del juicio, bajo las advertencias previas, reconociendo su relación profesional con el demandado, por el contrario niega tajantemente dicha relación marital con el Sr. Romulo [primer apellido de Romulo], e incluso cualquier relación afectiva de manera ocasional, indicando que el mismo nunca ha dormido en su domicilio, por mucho que sea cierto que la Sra. Elvira (abogada que recibió encargo de la fallecida para una pretendida disolución entre partes) dirigiera una comunicación al Sr. Romulo a su domicilio, folio 57 de autos, haciéndole llegar al mismo la citada testigo dicha comunicación, como ésta reconoce en el acto de la vista. Se puede mantener en este procedimiento, visto... las declaraciones de la Sra. Elvira,... y las aseveraciones de la Sra. Flor, que al fallecimiento de la causante, existía una situación de crisis matrimonial, durante la que el demandado dejó de convivir con la misma, pero no se puede sostener, sin lugar a dudas, la existencia de una convivencia marital o afectivo sexual del Sr. Romulo con una tercera persona'.

Y por las propias afirmaciones de la testigo Sra. Elvira que el recurso recoge entrecomilladas (en relación con el reconocimiento de la recepción de la carta con posterior entrega a su destinatario con el que trabajaba, por la Sra. Flor -pese a que el propio recurso tacha a la testigo en cuanto a la parte de su declaración que no le interesa-), se desprende que la valoración que hace el juzgador del resultado de esta testifical es correcta, sin que el recurso diga que la Sra. Flor no dijera lo que recoge el juzgador que dijo.

Repárese también en que la carta está fechada el 18 de junio, poco más de un mes antes del fallecimiento de Dª Virginia, y en que de su contenido se colige que era muy reciente el encargo de ésta a la abogada, así como que la finalidad de la carta no era otra que la de tener la abogada un primer contacto con la otra parte. Romulo se puso en contacto. No hubo tiempo para poder conocer cuál habría sido el devenir de un encargo tan abruptamente roto.

Pero lo que interesa aquí es que de la prueba practicada en primera instancia no sólo no se colige la primera parte de la alegación fáctica de la demanda, la de que los esposos vivían separados de hecho desde hacía más de dos años de mutuo acuerdo y estaban ya en trámites de alcanzar convenio regulador para interponer demanda de divorcio de mutuo acuerdo, sino que tampoco se colige la segunda parte, la de que la causa de que vivieran separados fue la infidelidad de Romulo ya que había iniciado una relación sentimental afectivo-sexual estable, notoria y pública con la persona a cuyo domicilio fue a donde se marchó a vivir cuando salió del domicilio conyugal. No apreciamos errónea valoración de la prueba por el juzgador.

CUARTO- Sin que las testificales practicadas en segunda instancia permitan considerar que la situación de crisis de pareja con ruptura de convivencia fuera definitiva.

El recurso aduce que el juzgador denegó la práctica de 'una serie de medios de prueba que nos permitiesen acreditar la existencia o de una vida marital con una tercera persona... o de una relación afectivo-sexual con una tercera persona'. Esa serie de medios de prueba eran nueve testigos.

El juzgador razona en la sentencia que: 'Se pretende por la parte demandante sostener esta supuesta realidad marital paralela del Sr. Romulo a través de una prueba testifical que nos venga a referir dicha situación por razón a su vez de posibles conversaciones y/o manifestaciones cercanas mantenidas por los interesados, esto es, causante y demandado, cuando lo cierto es que lo relevante, no es una prueba de referencia, sino la prueba objetiva de una conducta externa o de puesta en conocimiento público en tal sentido, esto es, presentándose con esta nueva pareja ante el público en general, ante personas más o menos cercanas y/o conocidas, o habiendo abiertos planes de convivencia, ocio y/o actividades continuadas en pareja en establecimientos o lugares públicos, o realizando actuaciones administrativas indiscutidas en tal sentido ante entidades públicas, sobre todo lo cual nada se relata en la demanda y nada se ha pretendido acreditar'.

Digamos que de los nueve testigos propuestos por la parte demandante (folio 109) el juzgador admitió la Sra. Estibaliz, la Sra. Elvira, y la Sra. Elsa. Esta última era una vecina de la Sra. Flor, resultando que ya no reside en el domicilio donde fue citada con resultado negativo (folio 190) -dando el recurso el mismo domicilio al solicitar su declaración en esta alzada-. De los otros seis testigos, el recurso propuso tres para segunda instancia, admitiéndose sólo el Sr. Pablo Jesús ( IV), propuesto como 'trabajador de un establecimiento al que acudía D. ( Romulo) con su pareja', y la Sra. Inmaculada ( V), no así la Sra. Justa, dado que ambas se proponían por lo mismo sin más distinción, por ser 'compañeras de trabajo de las partes'. Según el recurso, estos testigos 'conocían la relación del Sr. Bienvenido con una tercera persona y presenciaron hechos que acreditan tal relación, como manifestaciones afectivas en establecimientos públicos y que pueden acreditar... la existencia de esa relación'.

Se han practicado las dos testificales con el siguiente resultado.

El Sr. Pablo Jesús dice que Flor (la Sra. Flor) era una conocida suya porque es amiga de la hermana de un conocido, la cual cuida al hijo de Flor. Que Flor le presentó a Romulo) en una discoteca como su pareja sentimental. Que hará cosa de cuatro años. Que en la noche se les veía juntos como una pareja bastantes veces saliendo de fiesta los fines de semana. Que ella le contó que Romulo estaba siempre en su casa. Que sabe por la hermana de su conocido que Romulo iba con Flor a buscar al hijo de ésta al colegio. Que hace dos años conoció a Raúl (uno de los apelantes hermano de Virginia), porque empezó a trabajar con él en el restaurante DIRECCION000 y lo ha hecho hasta hace seis meses. Que un día Raúl tenía que ir al juzgado por este juicio, y salió el tema, y me enseñó una foto de Virginia y de Romulo, y entonces él le contó a Raúl que conocía a Romulo, y por qué. Que así se enteró él de que Romulo estaba casado. Y que sabe que Flor es camarera y trabajaba en el restaurante DIRECCION001 de Raúl.

La Sra. Inmaculada tenía relación laboral con Raúl, con Romulo, con Virginia, con Flor y con Francisca (la Sra. Elsa) porque todos ellos trabajaban en DIRECCION001 y ella iba de extra a menudo. Que cree que Raúl y Romulo eran los socios dueños del restaurante. Que conoce a todos desde hace veintidós años, menos a Flor que empezó a trabajar en DIRECCION001 hace seis o siete años. Que nunca ha visto besarse a Romulo y a Flor, aunque sí con cuchicheos. Que Flor les dejaba caer que se iban juntos o que cuando libraba se iba con él. Que le comentaba que iba con Romulo a por el niño al cole. Que una vez vino muy contenta porque su churri le había regalado unos pendientes Que estaba presente cuando Francisca le dejó a Flor la llave de la plaza de garaje de su madre, que era vecina de Flor, y dijo que era para Romulo. Que no sabe si vivían juntos. Que todo el mundo decía que eran pareja. Que ella no se lo creía. Que cree que la relación empezó al poco de empezar a trabajar en DIRECCION001 Flor, pero que no lo sabe. Que Virginia sospechaba que Romulo le era infiel. Que ella nos decía que él se lo negaba. Que ella se quería divorciar. Que estaba pensando en coger un detective privado. Que estaba angustiada. Y que el último año había discusiones hasta en la barra.

Habiendo gozado los miembros del Tribunal del privilegio de la inmediación, valorando ambos testimonios conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración las razones de ciencia dadas por cada testigo y las circunstancias en ellos concurrentes ex art. 376LEC, consideramos que tanto la declaración del Sr. Pablo Jesús, como la declaración de la Sra. Inmaculada, no son plenamente eficaces a efectos de formar la convicción judicial en el sentido querido por el recurso.

No resulta muy creíble la consecución de coincidencias que contiene el relato del Sr. Pablo Jesús para justificar su relación con las distintas personas y el conocimiento de determinados hechos, y resulta extraño que una 'conocida' le contara que quien le había presentado como su pareja sentimental 'estaba siempre en su casa', lo cual tampoco tiene demasiado sentido si tenemos en cuenta que el propio testigo afirma que no sabía que Romulo estuviera casado hasta que tiempo después se lo dijo Raúl el día en el que casualmente le enseñó la fotografía. Por su parte, la Sra. Inmaculada más bien parece que cree que Flor y Romulo eran pareja porque 'todo el mundo lo decía', desconociendo si vivían juntos, contradiciéndose en sus manifestaciones pues, por razones evidentes, aquellos ocultarían su relación en el local del restaurante donde trabajaban junto con la esposa de él y el hermano de ésta, y siendo imprecisa en cuestiones clave (pese a lo cual, casualmente estaba presente en el incidente de la llave protagonizado por la testigo vecina de Flor, que ya no lo es, pero que resulta que también trabajaba en el restaurante). Y lo relevante es que ninguno de los dos testigos, por supuesto el Sr. Pablo Jesús, pero siquiera la Sra. Inmaculada, clarifica o concreta algo de interés sobre el momento en el que Romulo dejó de convivir con su esposa, sin diferenciar la situación antes y después de tal circunstancia.

En definitiva, que de la percepción directa y de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, los testimonios no son concluyentes, pues no sirven para determinar la cuestión fundamental de la existencia de relación sentimental con tercera persona a lo largo del tiempo, de modo que no contradicen el resultado del conjunto de la prueba practicada en primera instancia, ni, por tanto, desvirtúan la conclusión alcanzada por el juzgador cuando termina razonando que no se puede concluir cualquier cosa más allá de la apreciación de una situación de crisis de pareja con ruptura convivencial, y ello, 'sin datos que permitan considerarla definitiva'.

QUINTO- Respecto de las costas de esta segunda instancia, ex art. 398.1LEC la desestimación del recurso conlleva la imposición de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roberto y de D. Raúl, frente a la Sentencia núm. 177/20 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1423/19 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz, y, en su virtud, confirmardicha sentencia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( art. 470.1 y disposición final decimosexta LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0601-20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/a Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a que la firman y leída por la Ilma. Magistrada ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.