Sentencia CIVIL Nº 430/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 964/2020 de 12 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA, DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS

ROLLO DE SALA Nº 964 (U-32) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 171/19

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 de Alicante em función de Tribunal de Dibujos y Modelos comunitarios

SENTENCIA Nº 430/21

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a doce de abril de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de dibujo y modelo comunitario no registrado, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de Alicante, en funciones de Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios con el número 171/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las partes demandadas, D. Justiniano, la mercantil Biciclo S.L., y Gourami Avenue S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Diego Bascuñan Fernández y dirigidos por el Letrado Dª. María José Muñoz de Medio; y Dª. Carina, la mercantil Lencería Íntima Woman S.L., y la mercantil Diseño y Confianza S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Josefa Bertomeu Ivars y dirigidas por el Letrado D. José Francisco Fernández Galbis; y como parte apelada la mercantil demandante MC Company SAM, representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. David Pellisé Urquiza, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 171/19, dictó Sentencia con fecha 12 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con ESTIMACIÓN SUSTANCIAL de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Olcina Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil M.C. Company, S.A.M., contra las entidades mercantiles Diseño y Confianza,S.L., Lencería Íntima Woman, S.L., Gourami Avenue, S.L. y Biciclo, S.L., y doña Carina y don Justiniano, debo:

I. DECLARAR Y DECLARO que las entidades mercantiles Diseño y Confianza,S.L., Lencería Íntima Woman, S.L., Gourami Avenue, S.L. y Biciclo, S.L., y doña Carina y don Justiniano, son responsables de la violación de los derechos de explotación en exclusiva que corresponden a la entidad mercantil M.C. Company, S.A.M. sobre los modelos o dubujos comunitarios no registrados 'SIMBOLO', 'HABANERA', 'CAMINO', 'BELIZE SIMBOLO', 'MAXIMA ICONA', 'CLARA ICONA', 'DALHIA ICONA', 'YAEL SIMBOLO', 'MADEINA SIMBOLO', 'MERENDA HABANERA' y 'BORO CAMINO' (identificados en los documentos nº 5, 8, 14, 26, 28, 30, 31, 33, 35, 36 y 39 de la demanda).

II. CONDENAR Y CONDENO a las entidades mercantiles Diseño y Confianza,S.L., Lencería Íntima Woman, S.L., Gourami Avenue, S.L. y Biciclo, S.L., y doña Carina y don Justiniano:

a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

b) Aabstenerse de explotar copias o imitaciones de los dibujos y modelos 'SÍMBOLO', 'HABANERA', 'CAMINO', 'BELIZE SIMBOLO', 'MAXIMA ICONA', 'CLARA ICONA', 'DALHIA ICONA', 'YAEL SIMBOLO', 'MADEINA SIMBOLO', 'MERENDA HABANERA' y 'BORO CAMINO' durante un plazo no inferior al 31 de junio de 2019

c) AIndemnizar a la entidad mercantil M.C. Company, S.A.M. por los daños y perjuicios producidos, en cuantía a determinar en el proceso o, en caso de no ser ello posible, en ejecución de sentencia, de conformidad con los parámetros concretados en el hecho séptimo de la demanda, con excepción del daño emergente, concepto que no se contempla en esta condena.

d) A remitir copia de la sentencia a sus clientes adquirentes de los bañadores controvertidos y a publicar de manera visible un anuncio informativo de la sentencia en la página inicial de sus respectivos sitios webs corporativos, durante un lapso de 2 meses, con un enlace al texto íntegro de la sentencia

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada, las entidades mercantiles Diseño y Confianza,S.L., Lencería Íntima Woman, S.L., Gourami Avenue, S.L. y Biciclo, S.L., y doña Carina y don Justiniano. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 25 de febrero de 2019 donde fue formado el Rollo número 272/U-8/ 19 en el que por Auto de este Tribunal de fecha 29 de abril de 2019 se desestimó la propuesta hecha por la parte apelada de aportación documental, señalándose, una vez firme esta resolución, para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2020 en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, MC Company (MC), está dedicada al diseño y comercialización de prendas de vestir y, en particular, de prendas de baño cuyo diseño asume tanto con un equipo propio como con la colaboración de diseñadores externos cuyos derechos le son cedidos en exclusiva para su explotación, habiendo logrado con tales prendas crear tendencia.

En concreto, y a los efectos de las acciones deducidas, señala que es titular de los dibujos y diseños sobre dibujos o estampados no registrados que comercializa bajo las denominaciones HABANERA, creado por una diseñadora de MC y divulgado a partir del verano de 2016, CAMINO, original de la mercantil Guarisco Class SRL y divulgado el día 17 de junio de 2017, y SÍMBOLO, también creado por una diseñadora de MC y divulgado en junio de 2016, tejidos que utiliza para la confección de prendas de baño que comercializa internacionalmente con las marcas Banana Moon y Livia, estampados y bañadores que comercializa en diversos modelos de bañador y en particular, bajo la marca Livia, los modelos Belize Símbolo, Máxima Icona, Clara Icona, Dalhia Icona, Yael Símbolo y el modelo Madeina Símbolo, comercializando bajo la marca Banana Moon los modelos Merenda Habanera y el modelo Boro Camino.

Y afirma en la demanda que estos diseños, con referencia tanto a los tejidos estampados como a los modelos de bañadores, han sido infringidos por los demandados, responsables de la fabricación/importación y comercialización en la UE de los productos infractores.

En particular indica que la mercantil Diseño y Confianza S.L. infringe todos los modelos y dibujos antes indicados con sus bañadores marca Intima Woman, marca que es titularidad de Dª. Carina, ex administradora de Diseño y Confianza y administradora única de Lencería Intima Woman S.L., donde se ubica una de las tiendas de Intimas Woman; y que los bañadores marca Aerostato son productos infractores de los tejidos para bañadores Símbolo y Habanera y los modelos de bañador Máxima Icona, Yael Símbolo y Madeina Símbolo, señalando que la marca Aerostato es titularidad de Don Justiniano y la comercialización de los bañadores Aerostato se realiza por las mercantiles Biciclo S.L. y Gourami Avenue S.L. de las que aquél es administrador único.

La Sentencia de instancia, tras concluir que concurren los presupuestos del art. 85.2 RDMC para dotar de validez a la presunción de dicha norma y reconocer la protección como dibujos y modelos no registrados los invocados por la actora en su demanda por haberse divulgado y deducido la demanda en periodo de protección, afirma que en efecto es apreciable la infracción porque de la comparación de los distintos dibujos y modelos con los supuestamente infractores resulta evidenciado que hay copia y que las coincidencias no pueden ser resultado de una creación independiente sino de que los demandados se han basado en el dibujo o modelo de la actora para la elaboración del propio. Y rechaza, con ocasión del examen de la responsabilidad imputable a los demandados, los argumentos defensivos de Diseño y Confianza, Lencería Íntima y la Sra. Carina, que sostienen que habían adquirido los productos infractores de Ana María Underwear S.L. (AM) que a su vez los había adquirido de la mercantil húngara Weneres, siendo AM quien reetiqueta los productos, porque, primero, no se acredita con la aportación de facturas por las demandadas que hubieran adquirido los productos infractores de terceros -al no ser identificables por sus referencias numéricas los productos adquiridos- y, segundo, porque no acreditan con la documental aportada ni la compra de los productos a AM Underwear ni que ésta venda los productos infractores a las demandadas o que los haya adquirido de Weneres, siendo así que las etiquetas cosidas a las prendas, con la marca Íntimas Woman, titularidad de la Sra. Carina, socia de Diseño y confianza y administradora de Lencería Íntima, demuestran que son responsables de la infracción en tanto comercializan las prendas infractoras.

Y en cuanto a Gourami, Biciclo y el Sr. Justiniano, que afirman que adquieren sus productos de Aerostato quien a su vez se proveé de AM Underwear, argumenta la Sentencia que la realidad es que no acreditan la compra de los productos litigiosos con la factura aportada dado que en ella se listan de manera genérica los productos con referencias numéricas no identificables, no siendo razonable además que se haya comercializado solo productos infractores por valor de 700 euros y, en segundo lugar, que no se acredita la comercialización anterior porque las etiquetas interiores solo tienen la leyenda Miss Miss, nombre comercial de AM, lo que no permite afirmar que el primer comercializador sea AM siendo así que la etiqueta de la prenda hace referencia a los demandados que deben asumir esta identificación, siendo en suma responsables de la primera comercialización.

Afirmada tal responsabilidad, estima las acciones de cesación, abstención y remoción y también la de daños y perjuicios, incluido el daño al prestigio y, finalmente, la acción de publicación de la Sentencia, con expresa imposición de las costas procesales.

Críticos con esta resolución, formulan recurso de apelación los demandados.

La representación legal de Diseño y Confianza S.L., y los otros demandados plantean en primer lugar la nulidad por incongruencia de la sentencia, solicitando que se dicte una nueva en la que se desestime la acción por competencia desleal subsidiariamente deducida por la demandante; de manera subsidiaria, y para el caso de no apreciarse incongruencia, solicita que se declare la nulidad por indefensión por la inadmisión de las pruebas propuestas en la Audiencia Previa, con retracción de las actuaciones; en tercer lugar, de manera subsidiaria, se insta la revocación de la sentencia con desestimación de la acción por infracción de modelo comunitario no registrado o que se revoque la sentencia desestimando la acción de infracción por falta de legitimación pasiva y, finalmente, que en su caso, se revoque parcialmente la sentencia reduciendo la indemnización al 1% de la cifra de negocios realizados por los demandados con los productos infractores.

Por su parte, la representación legal de las mercantiles Gourami Avenue S.L., Biciclo S.L., y D. Justiniano, oponen a la sentencia infracción de normas y garantías procesales del art. 459 LEC en relación al art. 217.3 del mismo texto legal y art. 24 CE al no permitirse por el Juez el desarrollo en la Audiencia Previa de lo prevenido en el art. 428 LEC, anticipando el fallo con rechazo de la prueba propuesta; en segundo lugar denuncian infracción de las normas y garantías procesales del art. 459 LEC por vulneración del art. 426.2.5 al inadmitirse la prueba documental aportada relativa a facturas que habían de sustituir a las inicialmente aportadas como documento nº 15 de la demanda, por error al venir referidas al ejercicio 2017 cuando las pertinentes eran las de 2018 para establecer la trazabilidad de la adquisición de los productos litigiosos; en tercer lugar se alega infracción de las normas reguladoras de la Sentencia en relación al art. 24 CE al realizar una valoración ilógica y contraria a norma de la documental presentada como documento nº 14 -factura de adquisición por Aerostato a AM de los productos infractores-; en cuarto lugar, alegan infracción de las normas reguladoras de la Sentencia en relación al art. 24 CE al no cumplir con las exigencias de exhaustividad del art. 218.1.2 LEC al no haber referencia de valoración del material probatorio aportado por la recurrente; en quinto lugar, se denuncia vulneración del art. 326 LEC en cuanto los documentos privados aportados -doc nº 9 a 13, 17 y 18- no impugnados hacen prueba plena, debiéndose tener por probado que los productos habían sido comercializados previamente por AM, que los comercializa con el nombre Miss Miss, cuya etiqueta aparece en los productos en cuestión; en sexto lugar, se alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia en relación al art. 24 CE por falta de exhaustividad de la Sentencia del art. 218.1.2 LEC en relación a las infracciones de diseños no registrados al estimar las acciones sin haberse acreditado la divulgación salvo algunos de la marca Livia, condenando sin embargo por todos, incluidos los comercializados con la marca Banana Moon cuya divulgación no se explica; en séptimo lugar, se denuncia infracción de las normas reguladoras de la Sentencia en relación al art. 24 CE por error en la valoración de la prueba documental de la actora, atribuyendo a la recurrente prendas que no portan etiqueta alguna con las relaciones con dicha parte -doc 48, 50 y 53 demanda-; en octavo lugar, se plantea infracción de las normas reguladoras de la sentencia en relación al art. 24 CE por vulneración del art. 219 LEC al no establecerse las bases para la cuantificación, remitiéndose a lo establecido por la actora cuando en su demanda no constan; y, en noveno lugar, se alega error en la valoración de la prueba de los demandados.

Examinaremos seguidamente ambos recursos, en cada uno de sus motivos, iniciando el examen por el formulado por el de Diseño y Confianza y otros, dado que sus planteamientos iniciales, de estimarse, afectarían al conjunto del proceso y, en consecuencia, a todas las partes.

Recurso Diseño y Confianza S.L., Dª. Carina y la mercantil Lencería Íntima Woman S.L.

SEGUNDO.-Plantean en primer lugar los recurrentes la nulidad de actuaciones con fundamento en la contradicción existente entre la delimitación del objeto de la controversia a que se refiere la Sentencia, y que centran en la concurrencia de los presupuestos constitutivos de la estimación de las acciones de infracción de dibujos y modelos comunitarios no registrados, y la expresada en la Audiencia Previa, donde el Juzgador rechaza, por innecesarias, todas las pruebas 'más documentales y testificales' propuestas por las representaciones de los demandados al considerar que no era objeto de debate la cuestión de si los demandados reunían o no la condición de primeros comercializadores al no haberse acreditado los dos presupuestos para el ejercicio de las acciones de protección de diseños no registrados. Y ello, dice el apelante, constituye un caso grave de incongruencia con infracción del art. 218 LEC conforme a la jurisprudencia que se cita.

Que en la Audiencia Previa se delimita el objeto del proceso, siendo relevante tanto para la prueba como para fijar la congruencia y, en este caso, la incongruencia conlleva la nulidad de la sentencia, su revocación y el dictado de otra nueva que decida exclusivamente sobre el objeto determinado por el Juez en la Audiencia Previa, sobre la estimación o no de competencia desleal deducida de manera subsidiaria por la actora.

Y además, habiéndose rechazado todas las pruebas relativas a las acciones sobre diseño, de mantenerse la Sentencia, resultaría una grave indefensión que debería provocar, conforme al art. 238.3 LOPJ, la nulidad, con retroacción de las actuaciones, sin que quepa aceptar que debió recurrirse la inadmisión cuando es el resultado de la delimitación del objeto de la controversia, derivando la indefensión de la incongruencia de la Sentencia.

Posición del Tribunal.

Partiendo de un mismo hecho, solicita el recurrente la revocación de la Sentencia por incongruencia y que se dicte una nueva limitada al examen de las acciones por competencia desleal o, subsidiariamente, al haberse visto afectada la decisión sobre la prueba, que se declare la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas para resolver nuevamente sobre el objeto de la controversia y las pruebas propuestas.

El hecho base a que hace referencia el recurrente es la advertencia judicial dada en la Audiencia Previa afirmando que faltaban las premisas mayores para el ejercicio de la acción de diseño comunitario no registrado, que la única acción que podría prosperar sería la de competencia desleal y que en consecuencia era innecesaria la prueba relativa a la acreditación de si los demandados son primer comercializador.

Como corolario de su argumento, lo que sostiene el recurrente en este motivo es que, primero, el Juez delimitó el objeto del proceso a solo las acciones por competencia desleal y, segundo, que al resolver la Sentencia sobre las acciones por diseño no registrado, incurrió en vicio de incongruencia ex art. 218 LEC. Pero, por lo que diremos, ni uno ni lo otro tuvo lugar.

En efecto, confunde el recurrente el objeto del proceso con la delimitación de hechos, obviando que el objeto del proceso se delimita en la fase alegatoria, no en la audiencia previa donde lo que se delimitan son los hechos contradictorios, que no es el objeto del proceso pero que sirven de apoyo para la delimitación de medios y contenido probatorio.

A lo que los artículos 405.2 in fine, 426.1 y 427 LEC se refieren es a la delimitación del debate de manera indirecta porque toda fase de alegaciones en un proceso declarativo per secomporta, de forma intrínseca e implícita, la demarcación de los términos del debate. Y aunque es cierto que en el art. 428 LEC se contempla una delimitación de la controversia fáctica, su finalidad, al menos la más relevante, es la de facilitar el juicio de admisión de prueba -que acontece acto seguido- y, en particular, la pertinencia de la propuesta (ex art. 283.1 LEC).

Que el juzgador apreciare que la calificación jurídica otorgada a unos hechos por las partes fuera errada y se lo expresase a las partes con el propósito de advertirles que se apartaría de la misma, es cosa completamente distinta a la fijación de la controversia, por muy jurídica que ésta fuese. Y es que en todo caso no podría por mor del principio dispositivo (ex art. 216.1 LEC) y por ser muy restringida la amplitud con que debe entenderse el principio iura novit curiaen nuestro ordenamiento procesal civil.

Sin ningún género de duda, la actividad alegatoria que se ha tenido que llevar a cabo con anterioridad a la aplicación del art. 428 LEC (actividad que, además, no consta en la redacción del precepto), queda agotada en el trámite anterior contenido en el art. 426 LEC. Y no se olvide que son los litigantes, que han elaborado los escritos rectores, lo que tienen mayor facilidad para efectuar la delimitación de los hechos controvertidos.

La consecuencia de lo expuesto es que en absoluto procede interpretar -ni por tanto que haya incongruencia en el sentido del art. 218.1 LEC, es decir, de desajuste o falta de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes- ni que se hubiera limitado el objeto de la Sentencia partiendo de una prelimitar desestimación de las acciones deducidas en la demanda de manera principal -diseño no registrado- porque era jurídicamente imposible interpretar la expresión judicial en tal sentido, ni tampoco que haya nulidad de actuaciones - art 225.3º LEC- por falta de admisión de pruebas pertinentes, que es lo realmente afecto por la decisión judicial controvertida, cuando no solo el art. 460 LEC contiene una previsión explícita de facilitar en tales casos la práctica de la prueba en la segunda instancia sino cuando este precepto ha de interpretarse en relación al art. 465.4 del mismo texto legal que es contrario a de la declaración de nulidad cuando el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

En consecuencia, si la parte decidió no proponer la prueba denegada en la segunda instancia conforme al art. 460 LEC, solo a ella es imputable cualquier supuesta falta de defensa material sin perjuicio que esa omisión, en todo caso, se ha visto finamente subsanada de forma indirecta con ocasión de la propuesta (y conseguiente admisión) de prueba formulada por la otra parte demandada dirigida, precisamente, al mismo objeto que pretendía con la prueba denegada en la instancia.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Dedica la parte recurrente su segundo y tercero de los motivos a criticar la decisión de la instancia sobre la divulgación y concurrencia de los presupuestos de novedad y singularidad de los dibujos y modelos comunitarios no registrados.

En relación a la divulgación recuerda que la Sentencia de instancia considera probada la divulgación con ocasión de la inclusión del modelo y dibujo en un catálogo accesible mediante una web comercializadora donde se produce la infracción, habiendo efectiva comercialización que supone la accesibilidad de los integrantes de los círculos especializados del sector. Pero, dice el recurrente, excluyendo los vídeos de desfiles publicitarios hechos en Gran Canarias aportados por la actora para acreditar la divulgación que se reconoce que no muestran el pase de los modelos objeto de litigio, y teniendo en cuenta las Directrices de la EUIPO, que excluyen que se pueda considerar que un dibujo o modelo se conoce en el curso normal de la actividad cuando los círculos especializados del sector cuando solo pueden conocerlos por casualidad, resulta que en el caso Diseño y Confianza -los otros demandados no han comercializado ninguna de las prendas litigiosas- desarrolla su actividad al por menor solo en Andalucía y Extremadura, no concurriendo en el mercado con la actora ni ninguna de las empresas a las que gira las facturas que aporta con la demanda, no siendo presumible que el representante legal de Diseño y Confianza tuviese contacto físicos previo con los diseños de la actora, lo que se abunda dado el muy distinto nivel económico de los segmentos de mercado en los que operan la actora y Diseño y Confianza, en modo tal que solo por causalidad habría podido tener conocimiento de los diseños de MC Company.

Que en todo caso no hay prueba de que el representante legal de Diseño hubiera asistido a un acto de presentación de los diseños de MC, habiéndose sin embargo probado que adquirió los productos de AM. Que por ello debe entenderse que la actuación de Diseño y Confianza de buena fe, no habiendo sido tampoco requerida en momento alguno por MC en el sentido del art. 54.2 LPJDI.

En consecuencia debe entenderse que la actora no ha llevado a cabo una divulgación suficiente ni ha requerido a los demandados de la supuesta infracción, razones por las que debe desestimarse la demanda.

Posición del Tribunal.

Confunde claramente el recurrente el requisito para la protección de los diseños no registrados relativo a la exigencia de que se haya hecho público tres años antes al fin de la protección -art 11 RDMC- dispensada en la norma, con el conocimiento personal del diseño de que se trate, afirmando en el marco de esa confusión que no lo conocía ni se podría presumir lo contrario dado que se trata de empresas de distinto ámbito territorial y económica no concurrentes en los mismos mercados.

Y afirmamos que hay confusión porque lo cierto es que la protección industrial que confiere el derecho de exclusiva se reconoce, entre otras, por la concurrencia de las circunstancias de divulgación del art. 11.2 RDMC, precepto que tiene como referencia subjetiva a un conjunto abstracto de mercado que identifica como ' círculos especializados del sector de que se trate que operen en la Comunidad'.

En consecuencia, lo procedente sería examinar si la actora ha probado o no tal divulgación, y no si los diseños se conocían efectivamente por la demandada - STGUE, de 14 de marzo de 2018, asunto Análisis jurisprudencial de la cesión ilegal de trabajadores/16- a cuyos efectos, ninguna trascendencia tiene el art. 54.2 LPJDI, que se refiere a los presupuestos de la acción de daños y perjuicios. Y dado que ningún argumento contrario a los razonamientos, numerosos y extensos, contenidos en la Sentencia se aporta por el demandado al respecto de la efectiva divulgación de los diseños por la actora, no cabe sino desestimar el motivo.

CUARTO.-Como señalábamos en el anterior fundamento, dedica el siguiente motivo el recurrente a la crítica sobre la concurrencia de la singularidad de los diseños no registrados invocados y a la conceptualización como copias de los diseños litigiosos.

Afirma que no basta con indicar las características del dibujo o modelo que le confieren carácter singular sino que, además, debe aportarse prueba de que ha sido copiado en un sentido subjetivo, es decir, que el infractor no confeccionó una creación independiente sino que la realizó a partir del protegido preexistente. Y afirma que la actora no aporta prueba alguna sobre el carácter de supuestas copias de las prendas litigiosas dado que el juicio comparativo aporta evidencia suficiente sin necesidad de prueba pericial, argumento que reproduce el Juez de instancia al literalizar los comentarios de la demanda al respecto, afirmando que se ha contradicho por las partes cuando, en realidad, los recurrentes habían indicado en su contestación que sí había diferencias, lo que se reiteró en el escrito de conclusiones.

Que por tanto no puede sostenerse que no se había impugnado el juicio de la demandante, y la falta de una prueba idónea que acredite el carácter singular y novedoso de los diseños de la actora y sobre el pretendido carácter de copias de las prendas litigiosas adquiridas a AM debe suponer, en su caso, la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda.

Posición del Tribunal.

El que se invoque en el mismo motivo las dos causas de impugnación a que haremos referencia demuestra de nuevo el confusionismo del recurrente.

En efecto, trata en el mismo motivo, sin separación sistemática ni adecuada ubicación normativa, los presupuestos de validez del diseño no registrado, exigidos por el art. 85.2 RDMC, con los derechos derivados de la exclusiva a que hace referencia el art. 19.2 del mismo texto legal.

En efecto, el Reglamento construye la validez del diseño no registrado sobre la base de la constatación de la divulgación del art. 11 RDMC y de la descripción por su titular del carácter singular consistente en la indiciación de ' en qué posee un carácter singular', mientras vincula la infracción del diseño no registrado -válido- a la existencia de copia en sentido subjetivo.

Se trata por tanto de dos cuestiones claramente diferenciadas. Una se refiere a la eficacia del derecho y la otra a su violación.

Examinaremos por ello de manera diferenciada cada uno de los asuntos, comenzando con lo relativo a la validez de los diseños invocados.

En el caso el Juez de instancia da plena eficacia a la descripción, a la vista de los modelos y dibujos, que se formula por la actora, sin que el recurrente, ni en el parrafo que literaliza de la demanda, donde se alude a la existencia de diferencias entre los diseños invocados y los prendas litigiosas -infracción-, ni en el escrito de conclusiones, donde se refiere a la falta de prueba del juicio comparativo -infracción-, se aporte dato alguno contrario a la singularidad descrita de los modelos y diseños por la actora por más que afirme en el escrito de demanda y luego, en el de conclusiones, que hay incumplimiento del art. 85 RDMC, cuando la realidad es que no se impugna la validez de los diseños invocados ni por vía de excepción ni por medio de una demanda de reconvención como exige el art. 85.2 in fineaportando algún dato que contradiga la singularidad descrita por el actor -a quien se la atribuye una carga procesal de mera descripción- y que, por tanto, permitiera cuestionar que los diseños invocados, además de no estar divulgados, no producen en el usuario informado una impresión general distinta a la producida por cualquier otro dibujo o modelo hecho público con anterioridad al día en que se hizo público por vez primera -art 6.1.a) RDMC-

Consecuentemente, y como bien señala la Sentencia de instancia, los diseños invocados son válidos al haberse cumplido por aquél a quien correspondía, al titular, con los requisitos del art. 85.2 RDMC en cuanto a la singularidad, sin que haya mediado impugnación de la validez por la parte recurrente que desde luego no aporta dato alguno para poder entender que los diseños no produzcan en el usuario informado una impresión general distinta a la producida por cualquiera otro hecho público con anterioridad al momento de la divulgación de aquellos.

QUINTO.-Pero como hemos indicado, cuestiona en el motivo también si hay copia que justifique la protección invocada por la demandante al amparo del art. 19.2 RDMC, en tanto producida una infracción del derecho de exclusiva conferida por aquellos diseños.

Sostiene al respecto el recurrente que la actora no aporta prueba alguna sobre el carácter de supuestas copias de las prendas litigiosas, obviando la aportación de prueba pericial. Y critica que el Juez de instancia literalice los comentarios de la demanda al respecto a pesar de que los recurrentes habían indicado en su contestación que sí había diferencias.

Pues bien, y partiendo de que en la contestación de la demanda se limita a afirmar que hay diferencias sin indicar ninguna de ellas, ni aún las insignificantes y de que en el examen directo e inmediato de los distintos diseños pone de relieve que no las hay -siendo muy discutible que lo sea el forro si carece de visibilidad-, hemos de señalar lo siguiente.

Del art. 19 Reglamento en relación al art. 10 del mismo texto legal se desprende que los presupuestos de la infracción del diseño son diferentes según se trate de diseño registrado o no registrado.

En el caso del diseño registrado basta con que el modelo posterior invada la singularidad del dibujo o modelo anterior y se utilice en el tráfico económico en alguno de los modos descritos en el art. 19.1 Reglamento. La infracción del diseño registrado es, en suma, una infracción claramente objetiva.

Por el contrario, en el caso del diseño no registrado, la infracción tiene en su origen una base subjetiva porque se exige que el objeto infractor no sea creación propia de su autor de modo análogo al concepto de originalidad subjetiva en el ámbito de los derechos de autor.

En efecto, conforme al art. 19.2 Reglamento solo hay infracción cuando el modelo posterior es fruto de la copia del anterior, y ésta se define por la norma como tal aquella obra creada de modo no independiente respecto de la forma del diseño anterior.

Consecuentemente cabe concluir que cuando se trata de modelos claramente diferentes, con singularidad propia individualizada en el sentido del art. 6 del Reglamento, no hay infracción, haya o no conocimiento previo del modelo divulgado por el titular posterior pues en todo caso el modelo posterior será siempre el resultado de un trabajo de creación independiente del autor en tanto no invade el ámbito de protección del anterior al producir una impresión general distinta en el usuario informado -art 10 Reglamento-

A sensu contrario, cuando el diseño posterior no produzca una impresión general distinta, y a salvo que el autor del modelo posterior acredite que su obra es el resultado de un trabajo de creación independiente -en cuyo caso jugaría a su favor la presunción de no copia del art. 19.2 párrafo segundo-, si habrá infracción.

Téngase en cuenta que conforme al art. 10 Reglamento, el ámbito de protección que confiere el modelo comunitario se extiende a cualquiera otro que no produzca en el usuario informado una impresión general distinta y, como añadido, el art. 19.2 Reglamento exige que tal impresión no diferente sea fruto de una conducta de copia del autor posterior. Con ello lo que hace la norma es conferir al diseño no registrado un nivel de protección inferior al del diseño registrado dado que si en éste basta con que la nueva obra carezca de singularidad y se utilice en el tráfico, en el caso del diseño no registrado no es suficiente con la concurrencia de ambos elementos, exigiéndose que sea copia, es decir, que carezca de singularidad respecto del diseño anterior fruto del conocimiento del modelo anterior, no habiendo en consecuencia infracción si constituye obra independiente de su autor independientemente de que carezca de singularidad.

En el caso que nos ocupa, los diseños posteriores carecen de singularidad respecto de los invocados en la demanda y por ello podemos afirmar que no son diferentes porque el carácter singular de un diseño resulta de una impresión general de desemejanza, o de la inexistencia de un efecto de 'dejá vu' desde el punto de vista del usuario informado, respecto de cualquier elemento anterior del acervo de dibujos o modelos, comparación de impresiones generales que debe ser sintética y que no puede limitarse a la comparación solo de los elementos generales, siendo así que en el caso los elementos coincidentes entre dibujos y modelos son los esenciales, reproduciéndose en las prendas litigiosas sin variables que, de haberlas, en absoluto son relevantes para destruir la identidad, tal y como puede comprobarse en la comparativa entre modelos aportados al proceso teniendo en cuenta que en el supuesto de los dibujos y modelos no registrados, la comparación solo puede tomar en consideración los productos efectivamente comercializados, cuya percepción en el caso pone de relieve que en nada se diferencian los diseños y que, como bien señala la parte demandante, las identidades alcanzan a los estampados, patrones y a la disposición de los distintos elementos todo lo cual permite concluir, dada la amplitud casi inagotable que la libertad creativa tiene en el sector textil que por su propia naturaleza se aproxima al arte pictórico y escultórico y al hecho de que sea una pluralidad de productos los imitados, que los productos litigiosos han sido hechos a imagen y semejanza de los de los que son titularidad de MC o, lo que es lo mismo, que los productos que reproducen los diseños de la actora no son fruto de un trabajo independiente en su creación, salvo que forzáramos la estadística creativa más allá de lo razonable (y creíble) sino una mera mecanización de una creación previa, la de MC, no habiendo aportado dato alguno los demandados, más allá que la adquisición a terceros -como luego veremos- que justifique que desconocían los dibujos y modelos divulgados a pesar de estar dedicados al mismo sector y haber marcado tendencia los productos MC en el mercado.

El motivo queda por ello desestimado.

SEXTO.-Dedica su siguiente motivo el recurrente a cuestionar la responsabilidad de los demandados, criticando el análisis y valoración que de la prueba documental -doc 5 a 25 de la contestación- hace el juez de instancia para rechazar dicha documental por no acreditar, primero, la compra de los productos infractores -dado el contenido de las facturas que no permitirían identificar los productos adquiridos como los infractores- y, segundo, que tal compra se produjo a AM ni que ésta los hubiera a su vez adquirido a Weneres, reiterando el recurrente la valoración que de dicha documental hizo en su demanda y conclusiones en cuanto a la eficacia para la acreditación tanto de la compra a AM durante el ejercicio 2018 por importe total de 100.623,22 euros de los que 1.667 euros se corresponderían con las prendas litigiosas.

Reitera que las etiquetas que se acompañan como más documental -doc 41 a 47- contienen una referencia numérica asignada por AM que coincide con las reseñadas en las facturas, todo lo cual revela que no son primeros comercializadores de las prendas litigiosas en tanto proceden de un proveedor al por mayor en establecimiento abierto al público, no siendo en suma los recurrentes ni fabricantes ni importadores sino pequeños comerciantes dedicados a la venta al por menor.

Y concluye el motivo, tras una extensa cita jurisprudencial y de crítica a la inadmisión de prueba documental en la Audiencia Previa, señalando que en ningún caso procedería la condena de Lencería Íntima Woman S.L., porque en ninguna de las etiquetas que aparecen en los documentos 41 a 47 consta inscripción alguna correspondiente a dicha mercantil y sí el anagrama Íntimas Woman, afirmando que hay error en la valoración de dichas pruebas, tratándose de hecho de una sociedad constituida en diciembre de 2017 que no ha llegado a tener actividad económica alguna.

Posición del Tribunal.

Ciertamente, es muy relevante a los efectos de la acción de daños y perjuicios, menos para determinar la responsabilidad en la infracción, determinar la posición que tienen los demandados en relación a los productos litigiosos, es decir, si son fabricantes de los mismos, importadores, almacenistas o comercializadores al mayor o al menor de los mismos.

En efecto, desde el punto de vista de la acción declarativa de infracción de los diseños no registrados, de cesación y publicidad, la simple comercialización de los diseños copiados de los del titular constituye, conforme al art. 19.1 en relación al art. 19.2 RDMC, actos objetivos de infracción del ius prohibendidel titular del derecho de exclusiva, y por la remisión del art. 88.3 del mismo Reglamento, legitima el ejercicio de las acciones contenidas en el art. 53 LDI. Y en el caso, no hay duda de que los demandos han comercializado los modelos adquiridos a AM a pesar de ser copias de los de MC, comercialización que por sí misma, sin nesidad de concurrencia de ningún elemento subjetivo adicional, genera tal responsabilidad.

Precisamente, en relación a la responsabilidad en la infracción de los diseños, insiste el recurrente en negar, en todo caso, relación alguna de la co-demandada Lencería Íntima Woman S.L., con la comercialización de las prendas infractoras. Y lo cierto es que su vinculación con la infracción se apoya en exclusiva en la vinculación de dicha mercantil con la titular - Carina- de la marca que se coloca sobre las prendas infractoras -Intimas Woman- y con Diseño y Confianza sin que, sin embargo, se aporte dato alguno del que deducir alguna de las conductas prohibidas en el art. 19.1 RDMC, debiéndose recordar que el testigo Sr. Alvaro afirmó que vendía a Diseño y Confianza, a quien expide toda la facturación.

El que Lencería tenga de administradora a la Sra. Carina, que es el único dato acreditado, no es suficiente para atribuirle hecho comercializador alguno dado que no hay prueba alguna que permita sostener que Lencería co-administra o gestiona comercialmente tienda física alguna ni, desde luego, que comercializa productos a través de web, tanto menos, en uno y otro caso, que lo haya hecho respecto de los productos litigiosos que aparecen adquiridos -como seguidamente veremos- solo por Diseño y Confianza.

Es por ello que procede estimar en ello el motivo y revocar el pronunciamiento declarativo y de condena por la infracción de diseños no registrados a la co- demandada, Lencería Íntima Woman, que por las mismas razones no puede ser declarada responsable de la acción de competencia desleal por imitación deducida en la demanda con carácter subsidiario.

SÉPTIMO.-Pero sin duda, es acertada igualmente la crítica que hace la parte recurrente de la valoración negativa que el Tribunal de Instancia ha hecho de su documental, anexos 5 a 25, compuestos por un conjunto de facturas en las que se hace indicación de números de referencia vinculado a un concepto - descripción breve de la prenda- la cantidad, el precio y el total.

Es cierto que lo abstracto de esta información, que impide identificar un modelo concreto sin conocer o vincular el número de referencia con el mismo, ha llevado al Tribunal de instancia a negar la utilidad a la prueba para probar el origen de las prendas comercializadas por los recurrentes que aparecen, además, etiquetadas con su propia denominación.

Sin embargo, un examen más exahustivo de la documental demuestra algunas identidades. Nos referimos en concreto a la referencia G8305, contenida en la factura NUM000 -anexo 5-, a las referencias G8316-108, G8317-108, G8318-108, G8319-108, contenidas en la factura NUM001 -anexo 7-, a la referencia B23-77, contenida en la factura NUM002 -anexo 17- y a la referencia C11-88, de la factura NUM003 -anexo 8-, que se corresponden con las que se contienen en las etiquetas que se aportan en los documentos 41 a 47 de las prendas litigiosas.

Tal identificación lo que demuestra es que se trata de las prendas que aparecen en las facturas de venta a Diseño y Confianza por parte de AM, lo que sin duda se abunda con el testimonio vertido ante este Tribunal por D. Alvaro, representante y administrador de Am Underwear, que identifica las facturas comprendidas en los anexos 5 a 25 como expedidas por su mercantil a Diseño y Confianza, identificando además las referencias como propias así como el reetiquetado con la información suministrada por tal mercantil, de todo lo que cabe sino deducir sin lugar a dudas, que las prendas comercializadas por los recurrentes habían sido adquiridas al mayor a AM para su posterior comercialización al por menor, no habiendo prueba ninguna de la que deducir que los demandados fabriquen o importen ni estas ni prenda alguna al no aparecer como objeto propio de su actividad que, por el contrario, se prueba de comercialización de lo adquirido a terceros.

Y siendo así, no es sostenible la acción de daños y perjuicios al no darse los presupuestos exigidos por el art 54 LDI ni para una responsabilidad objetiva, porque como hemos afirmado los demandados ni fabrican ni importan los modelos infractores ni son los primeros comercializadores, ni para una responsabilidad por advertencia, dado que no han sido previamente advertidos de la titularidad del diseño y de su infracción, ni desde luego consta negligencia o culpa, que no cabe entender como la general derivada de la pertenencia al sector sino como la relativa a la falta de diligencia específica.

Procede por ello revocar la estimación de la acción de daños y perjuicios y dejar sin efecto los pronunciamientos tanto declarativos como de condena a ella vinculados, no haciendo necesaria, en consecuencia, la valoración del motivo quinto del recurso de apelación, relativo al importe de los daños y perjuicios, ni del sexto, sobre la acción de competencia desleal subsidiariamente deducida en la demanda para el caso de la no estimación de la acción por infracción de diseño no registrado.

Recurso de Gourami Avenue S.L., Biciclo S.L., y D. Justiniano.

OCTAVO.-Los planteamientos iniciales contenidos en las alegaciones primera y segunda, relativas a la delimitación del objeto de la controversia en la Audiencia Previa y la posición del Juez respecto de las pruebas propuestas, no solo han sido ya objeto de análisis con ocasión del anterior recurso de apelación sino que, y ello es lo relevante, ha quedado solventado mediante la decisión adoptada en su día por este Tribunal en relación a la propuesta de prueba formulada por la recurrente en el otrosí primero, mandando la práctica de las efectivamente propuestas al darse las condiciones previstas en el art. 460.2.1º LEC.

En consecuencia, ningún nuevo pronunciamiento efectuaremos aquí para evitar inútiles reiteraciones.

NOVENO.-En la alegación tercera, plantea el recurrente error en la valoración de la prueba documental y, en particular, del documento nº 14 de la demanda relativo a la factura expedida por AM a Aerosotato Line S.L.

Señala el recurrente que la sentencia no efectúa una valoración lógica de la documental presentada por la recurrente y en particular, del doc nº 14, factura acreditativa de la adquisición de los productos por Aerostato a AM, factura que rechaza la sentencia al considerar que los códigos de referencia no permiten identificar que los productos de la factura sean los infractores y porque las facturas no son propias de una contabilidad reglada, según manifiesta el Juez en la Audiencia Previa.

Afirma que la factura sí reúne todas las condiciones exigidas por la ley, normativa que no exige la identificación de los productos de ninguna manera en especial, siendo así que en todo caso la factura aportada incluye una descripción del producto y una referencia del proveedor, habiendo quedado probada la vinculación entre las referencias y los modelos mediante la segunda compra que se efectuó -factura NUM000- y por la secuencia de whatsapps que reflejan que los modelos que eran ofrecidos eran coincidentes con los controvertidos -doc 9, 10, 12 y 13-.

Posición del Tribunal.

Sobre las apreciaciones de la factura en cuestión no contenidas en la Sentencia, no nos pronunciaremos pues el recurso se dirige a los argumentos de la Sentencia y no a comentarios que carecen de reflejo en la misma o en otra resolución judicial que pudiera ser objeto de recurso.

Dicho lo cual, hemos de señalar que en efecto las facturas, tanto la de abril de 2018 como la de junio de 2019 -doc 14 y 19- prueban sin duda la compra de los productos infractores por parte de Aerostato a AM, tal cual resulta creditado de la testifical dada ante este Tribunal por el vendedor, D. Alvaro, que manifiesta a la vista de la citada documental no solo que las facturas están expedidas por él sino que las referencias son las propias - identifica de modo concreto las dos primeras del documentos nº 14- sino también las conversaciones por whatsapp que se reflejan en los documentos 9 y siguientes que mantuvo tal cual constan en la citada documental, todo lo cual, unido a que las prendas en cuestión llevan la etiqueta Miss Miss, nombre comercial de AM como reconoce el mismo testigo cuyo testimonio, en lo que hace a sus relaciones con Aerostato, coincide plenamente por el prestado por la otra testigo, la Sra. Elisenda, llevan al convencimiento del Tribunal de que las prendas litigiosas a que hace referencia la parte actora, habían sido vendidas a Aerostato -al igual que en su día a Diseño y Confianza S.L.- por AM, siendo éstas las que comercializan los recurrentes.

DÉCIMO.-Plantea seguidamente la recurrente lo relativo a la divulgación.

Tras aludir a las dificultades que implica, respecto del diseño no registrado, el conocimiento de los dibujos y modelos y lo diabólico que se le atribuya la prueba de que no ha podido tener acceso a los mismos, señala que la Sentencia de Instancia, tras rechazar el desfile de Canarias porque no aparecen los modelos litigiosos, acude para tener por probada la divugación a dos medios, a las facturas de la primera venta en la UE y a la inclusión de los dibujos y modelos invocados en los catálogos de la colección verano 2017 o en la web de la marca Livia.

Pero, desde su punto de vista, las facturas no lleva a la conclusión que alcanza la sentencia sobre que reflejan la primera venta, lo que solo se afirma presumiéndolo dado que pueden existir facturas anteriores no aportadas. Y por otro lado, el contrato -doc nº 9 demanda- por el que se ceden los derechos del estampado CAMINO es de 19 de junio de 2018, siendo así que en el documento nº 11 aparece la factura de 29 de noviembre de 2016 emitida al distribuidor E Breuninger GMBH de bañadores de la marca Banana Moon con el tejido Camino, al igual que en los documentos 12, 13, 38 y 40, lo que pone de relieve que se estaba comercializando por la actora un estampado no cedido antes de 2018.

Por todo ello no cabe entender que las facturas acrediten otra cosa que la expedición de la propia factura pero no de la primera comercialización ni, por tanto, la fecha de inicio de la protección de los tres años.

Y en cuanto a los catálogos y la web señala que la actora sustenta la infracción de diseños en la marca Livia y Banana Moon en tales documentos sin que en la sentencia, ello no obstante, se justifique la divulgacion de los modelos y dibujos infringidos de ésta última marca haya quedado acreditada, lo que es relevante porque lo que se pretende es un resarcimiento, de manera tal que la sentencia debería determinar como tiene acreditada la divulgación concreta y exacta de cada uno de ellos la fecha en que se produce, siendo la generalización que hace la sentencia un caso de falta de exhustividad. E incluso, respecto de los modelos Livia, no se acredita qué modelos concretos han sido divulgados por su inclusión en el catálogo y web de Livia.

Por otro lado, el documento 17 de la demanda, se aporta como catálogo de Livia si bien no consta que sea un auténtico catálogo o un conjunto agrupado de fotografías varias, careciendo dicho ejemplar de fecha. Y de los modelos incluidos en el citado documento, solo existe de los diseños que se dicen infringidos, un solo estampado que podrían coincidir con ellos, el denominado Símbolo, pues del documento 53 en que se reproducen los concretos trajes de baño atribuidos a la recurrente como infractores, las fotografías que se incluyen en tal documento carecen de etiqueta que los pueda relacionar con la recurrente, no habiendo presentado la actora acreditación de la compra.

Finalmente, en cuanto a la web, los modelos que se incluyen solo se refieren a Belize Símbolo, a Yael Símbolo formando parte de productos que se encuentran en rebajas por lo que no pueden ser de la colección verano 2017.

Además, el documento 67 de la actora, denominado Publicación de MODA con precio, no pertenece a su web sino a empresas minoristas, Obadía, que lo expone en Outlet.

Que por lo descrito y visto lo que exige la EUIPO respecto de la divulgación, debería entenderse que no se ha probado la divulgación en el plazo de los tres años anteriores para la protección y por tanto, no cabe estimar la acción de que se trata.

Posición del Tribunal.

Debe en primer lugar aclararse que la modalidad de divulgación cuando de diseños no registrados se trata, no se contempla en el art. 7 RDMC, que se refiere al registrado, sino en el art. 11, conforme al cual hay divulgación siempre y cuando se haya hecho público el diseño 'dentro de la Comunidad', computándose de hecho el plazo de protección -tres años- desde a fecha en que el dibujo o modelo ha tenido publicidad por 'primera vez'dentro la Comunidad. Es por ello que la Sentencia afirma que la prueba a valorar -además de la web- son las facturas aportadas de la primera venta ' en el ámbito de la Unión Europea', ya que el requisito de la divulgación se constituye sobre la base de la publicidad del diseño dentro de la UE. Y en segundo lugar conviene tener en cuenta que la divulgación se sustenta, como antes ya señalábamos, no en el conocimiento personal por parte del infractor -que puede basar la culpa o negligencia a los efectos de la responsabilidad indemnizatoria conforme al art. 54 LDI- sino en el de los círculos especializados del sector en la UE.

Hechas tales aclaraciones hemos de indicar que lo que cuestiona la recurrente en este motivo es la prueba de la divulgación -que debe entenderse en el sentido expresado por la norma- y, en particular, la prueba de la fecha de la primera publicitación de los diseños, señalando, en cuanto a la constatación de la publicitación sobre la base de las facturas aportadas por la actora, que cabe considerar que sería dable la existencia de facturas anteriores a las presentadas y que, por tanto, las aportadas por la actora no sean las primeras, sosteniendo en segundo lugar, que no se explica que se estén comercializando diseños cuyos derechos aparecen cedidos con posterioridad a la comercialización.

Pues bien, al respecto hemos de señalar que en absoluto puede entenderse desvirtuada la prueba presentada por la actora sobre la base de la sospecha, sin base objetiva alguna, de que podría ocultar facturación anterior que pudiera perjudicarle pues ninguna prueba se ha articulado por la recurrente -por ejemplo, de libros contables y la facturación base de la mismos o cualquier otra que pudiera resueltar útil- para acreditar que ello pudiera ser así.

Y en cuanto a la contradicción que afirma entre la fecha de la cesión de derechos del estampado CAMINO y la comercialización por MC, es lo cierto que, primero, la recurrente no está demandada por infracción del modelo Camino (se le demanda por infracción de los tejidos para bañadores Símbolo y Habanera y los modelos de bañador Máxima Icona, Yael Símbolo y Madeina Símbolo) y, segundo, no existe conexión alguna a estos efectos entre un hecho y otro dado que ello puede deberse a múltiples circunstancias que no privan de veracidad a la facturación aportada, siendo plenamente verosímil la que aporta la actora con base a que el contrato de cesión de derechos que se refiere a los diseños para la temporada de verano 2017 cuya comercialización se inicia a finales de 2016.

En cuanto a la prueba por catálogo, afirma la recurrente que la Sentencia no justifica la divulgación de los modelos y dibujos infringidos de Banana Moon y que no hay certeza de que el documento nº 17 aportado por la actora sea un catálogo.

Pues bien, en cuanto a esta segunda cuestión, el examen de la documentación lleva al Tribunal al pleno convencimiento de qu se trata de un verdadero catálogo que además aparece en la web, calificación que por cierto acepta en su contestación a la demanda la hoy recurrente que solo cuestiona la falta de fecha. Y en cuanto a lo primero es lo cierto es que, aunque no se haga referencia a ello en la Sentencia, la actora aporta como documento nº 7 catálogo Banana Moon en el que consta en su última página ' all rights reserved -copyright 2016', catálogo que conoce la recurrente y que expresamente lo menciona como tal en su contestación a la demanda.

El motivo queda consecuentemente desestimado.

UNDÉCIMO.-Alega en su siguiente motivo, como fundamento de su pretendida falta de responsabilidad en la infracción, que la recurrente que no ha copiado sino solo ha adquirido de tercer proveedor las prendas en cuestión.

Que no son usuarios informados dado que la actividad de los recurrentes se centra en ropa de mujer y solo de manera puntual, en ropa de baño, una vez al año y en época estival, acudiendo para su adquisición a establecimientos que se dedican a ello de manera lícita, establecimientos abiertos al público a minoristas.

Que no son responsables de la creación, fabricación ni primera comercialización de las prendas que se le atribuyen a pesar de que no se ha acreditado que sean propias al carecer de etiquetas y no haber probado la actora su adquisición en alguna de las dos tiendas de las demandadas.

Posición del Tribunal.

No se sustenta la decisión del Tribunal de instancia en la consideración de que los demandados sean usuarios informados por el simple hecho de que es ésta una categoría abstracta que sirve de parámetro, una vez se concreta en relación a específicos diseños, para valorar la singularidad de un diseño y el ámbito de protección -art 6 y 10 RDMC-, es decir, la impresión general determinante del juicio comparativo respecto de otros diseños.

Por lo demás, y sin perjuicio de lo que diremos en relación a la cuestión que trata la recurrente en el siguiente de sus motivos, que se niegue en el motivo que los recurrentes comercializan los productos que afirman -y acreditan como hemos visto, que han adquirido a un tercero -Aerostato-, que reeitequeta los productos que a su vez adquiere de otro -AM-, resulta de todo punto inasumible por contradictorio.

DUODÉCIMO.-Dedica el siguiente motivo la recurrente a tratar lo relativo al juicio de imputación de responsabilidad que hace la Sententencia de instancia.

Recuerda que la Sentencia rechaza la defensa articulada porque no se acredita la compra de los productos litigiosos a AM y porque no se acredita la comercialización anterior al portar solo la etiqueta de Aerostato.

Pero, reiterando lo que conformaba la alegación tercera respecto de la prueba documental sobre la adquisición de las prendas en cuestión, señala que queda probada la adquisición a AM por parte de Aerostato de quien adquiere Gourami.

Que así resulta, primero, del documento nº 9 -conversación de Sandra Becerra con Miss Miss-, que reproduce el dibujo Símbolo, apareciendo también el dibujo Camino, observándose en las fotografías que las prendas portan la etiqueta de AM, etiqueta que luego se sustituye para la comercialización por Gourami, conservándose sin embargo una etiqueta de silicona cosida en el interior Miss Miss -que se ve en las prendas aportadas por cuerda floja, doc nº 12 y 13-. Observándose también que las prendas son identificadas con códigos, así como que la factura se expide a Aerostato.

Que en cuanto al volumen de compras por importe de 619,52 euros, que cuestiona la Sentencia, queda acreditado con el listado mayor por cliente de Aerostato referido a AM -doc nº 16- y los datos que constan en dicho documento que no son otros que los que se reflejan en la factura de adquisición -doc nº 14-. Que en todo caso la actora no concreta el volumen de producto respecto de las prendas controvertidas, debiéndose tener en cuenta que la recurrente no se dedica a la moda de baño sino de manera ocasional en época estival.

Que en cualquier caso, se ha acreditado que Aerostato compró las prendas controvertidas a AM, no habiéndose probado que el volumen de prendas sea mayor al justificado.

Finalmente señala que los recurrentes adquieren de Aerostato S.L., que a su vez adquiere de AM, la que adquiere de la entidad húngara Weneres, que importa de Asia, de modo tal que los recurrentes no son primeros comercializadores.

Posición del Tribunal.

Ha quedado acreditado con la prueba practicada ante este Tribunal en relación a la documental obrante en autos que, al igual que en el caso de Diseño y Confianza, los productos infractores comercializados por Gourami tienen su origen no en una actividad de creación, fabricación o importación por esta mercantil, sino en la adquisición, a través de una tercera mercantil -Aerostato- de AM a quien ésta última las adquiere para su comercialización por Gourami.

Sobre la base probatoria de tales afirmaciones, ya nos hemos pronunciado en nuestro fundamento noveno, y a ello nos remitimos, debiéndose reiterar no obstante que, primero, las prendas que llevan cosida la etiqueta Miss Miss son fuera de toda duda prendas comercializadas por AM, segundo, que las facturas presentadas por la recurrente para acreditar la comercialización previa de las prendas han sido reconocidas por el representante de AM ante est Tribunal, al igual que las conversaciones mantenidas en relación a dicha adquisición con la Sra Elisenda, empleada de D. Justiniano y encargada de la adquisición de las prendas que señala además que son distribuidas a Gouramis para su comercialización al por menor en dos tiendas.

Por lo demás, la especulación sobre si el volumen de compra presentado como el adquirido a AM es demasiado estrecho económicamente como para ser creíble, no deja de ser una hipótesis de trabajo carente de toda base objetiva en este proceso donde, al igual que no hay base para cuestionar que las facturas presentadas por MC acreditan la primera comercialización a los efectos del requisito de la divulgación, tampoco la hay para afirmar que las facturas presentadas por Gourami es solo una parte ínfima de sus adquisiciones. No se olvide que el testigo Sr. Alvaro afirmó que adquiere las prendas de un proveedor europeo -húngaro- llamado Weneres y, dos, que solo reetiqueta respecto de clientes económicamente relevantes, afirmando que no reetiquetó las prendas para Aerostato lo que, de manera indirecta, confirma que no es un cliente económicamente relevante.

La conclusión que alcanzamos es por tanto la misma que hemos fijado en relación a la otra parte recurrente, es decir, que los recurrentes no son primeros comercializadores y que no es sostenible frente a ellos la acción de daños y perjuicios al no darse los presupuestos exigidos por el art 54 LDI ni para una responsabilidad objetiva, porque como hemos afirmado los demandados ni fabrican ni importan los modelos infractores ni son los primeros comercializadores, ni para una responsabilidad por advertencia, dado que no habían sido previamente advertidos de la titularidad del diseño y de su infracción, ni desde luego subjetiva en tanto consta negligencia o culpa que no cabe entender como la general derivada de la pertenencia al sector sino como la relativa a la falta de diligencia específica que desde luego no consta.

Y en segundo lugar que no obstante ello, procede confirmar la estimación de la acción declarativa de infracción de los diseños no registrados, de cesación y publicidad porque la simple comercialización de los diseños copiados de los del titular constituye, conforme al art. 19.1 en relación al art. 19.2 RDMC, actos objetivos de infracción del ius prohibendidel titular del derecho de exclusiva, y por la remisión del art. 88.3 del mismo Reglamento, legitima el ejercicio de las acciones contenidas en el art. 53 LDI. Y en el caso, no hay duda de que los demandados han comercializado los modelos adquiridos a AM a pesar de ser copias de los de MC, comercialización que por sí misma, sin nesidad de concurrencia de ningún elemento subjetivo adicional, genera tal responsabilidad.

Procede por ello revocar también respecto de Gourami y demás demandados la estimación de la acción de daños y perjuicios y dejar sin efecto los pronunciamientos tanto declarativos como de condena a ella vinculados, no haciendo necesaria, en consecuencia, la valoración de los motivos vinculados a tal acción.

DÉCIMOTERCERO.-Constituye el último de los motivos formulados por la demandada el relativo a la acción de publicación de la Sentencia, construyéndose el alegato en contra de dicha estimación sobre la base de la jurisprudencia que cita y a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes que resume en el hecho del concreto público destinatario, la escasa visibilidad en el mercado del producto de éste y la falta de acreditación del descrédito del producto del titular.

Posición del Tribunal.

La Sentencia de instancia fundamenta la estimación de la acción en su consideración como medio de advertencia al público de la compra de las prendas infractoras. Pero insinúa el recurrente que se ha utilizado la acción y estimado la misma como si de un escarmiento o sanción se tratara y no como forma de reparación e información cuando, de los hechos, se pone de relieve que la estimación de la acción de publicación no se sustenta en causa justificativa de las que sustentan su correcta aplicación.

Pues bien, es desde esta perspectiva que debemos analizar si la publicación cumple con ambos aspectos, es decir, se justifica informativamente porque la infracción ha tenido una vertiente pública y, segundo, si se justifica resarcitoriamente porque hay una parte del daño que nace de la publicitación del hecho infractor.

En el caso, no podemos compatir el criterio de instancia respecto de Gourami y demás demandados ahora recurrentes. No solo no está acreditado un impacto mínimo en el sector de la ropa de baño sino que está acreditado que la infracción ha tenido una vertiente cuantitativa mínima -lo adquirido por las demandadas no supera los 700 euros- ni desde luego consta una actividad comunicativa de índole comercial relevante cuando las escasas prendas adquiridas han sido esencialmente comercializadas a través de las dos tiendas físicas que tienen los demandados.

Es cierto que Aerostato tiene una web donde comercializa sus productos, pero no consta ni publicidad, oferta ni desde luego se ha probado venta alguna de productos infractores a través de la web.

Presumir el daño derivado del hecho mismo de la comercialización de unos pocos productos de temporada, no justifica la conexión entre la publicación del fallo de una Sentencia y la condena a quien es infractor, pues se trata de una consecuencia no ineludiblemente vinculada a la naturaleza misma de la acción de infracción cuandono está fundamentada en los fines misma de la acción, información y resarcimiento in naturacomo ya explicábamos.

Es por ello que debemos estimar el motivo y dejar sin efecto la estimación de la acción de publicidad respecto de los recurrentes.

DÉCIMOCUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte en parte el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398 LEC-.

Y respecto de las costas de la instancia procede imponer expresamente las costas de la instancia correspondientes a la co-demandada absuelta -Lencería Íntima Woman S.L.- a la parte actora - art 394-1 LEC-, acordándose respecto de las demás partes, al haber quedado estimada de manera parcial la demanda, que cada una abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394-2 LEC-

DÉCIMOQUINTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución pérdida para el apelante de la totalidad del depósito hecho para recurrir - DA 15ª, número 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por las partes demandadas, D. Justiniano, la mercantil Biciclo S.L., y Gourami Avenue S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Diego Bascuñan Fernández; y Dª. Carina, la mercantil Lencería Íntima Woman S.L., y la mercantil Diseño y Confianza S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Josefa Bertomeu Ivars, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud

1) Se deja sin efecto la declaración de infracción y condena de la mercantil Lencería Íntima Woman S.L.

2) Se revoca la estimación de la acción de daños y perjuicios respecto de todos los demandados.

3) Se deja sin efecto la estimación de la acción de publicación de la sentencia respecto de los codemandados D. Justiniano, la mercantil Biciclo S.L., y Gourami Avenue S.L.

4) Se acuerda hacer expresa imposición de las costas procesales de la instancia correspondientes a la co-demandada absuelta a la parte actora.

5) Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia y se acuerda que las demás partes deberán abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .

6) Se confirman el resto de pronunciamientos.

7) No se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a parte litigante alguna.

8) Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-