Sentencia CIVIL Nº 430/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 662/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2019 0004999

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000837 /2019

Recurrente: Micaela

Procurador: MARIA FE EIRE VAZQUEZ

Abogado: PABLO FIGUEIRAS REGUERA

Recurrido: Otilia

Procurador: ANA STOCK BERNARDEZ

Abogado: JOSE MANUEL NUÑEZ-TORRON LATORRE

S E N T E N C I A Nº 430/2.022

Iltma. Sra. Presidenta:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Iltmas Sras. Magistradas:

Dª SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a catorce de junio de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000837/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662/2021, en los que aparece como parte apelante, Doña. Micaela, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA FE EIRE VAZQUEZ, asistida por el Abogado D. PABLO FIGUEIRAS REGUERA, y como parte apelada, Doña. Otilia, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA STOCK BERNARDEZ, asistida por el Abogado D. JOSE MANUEL NUÑEZ-TORRON LATORRE, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2.021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAde juicio ordinario interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA MOURÍN SOBRADO en nombre y representación de Dª. Micaela contra Dª. Otilia, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA STOCK BERNÁRDEZ:

1º)Debo declarar y declarola nulidad e improcedencia de la retirada y apropiación por parte de la demandada de la cantidad de 27.500 €;

2º)Condenando a la demandada a reponer dicha cantidad de 27.500 € a la masa hereditaria de Dª. Alicia más los intereses descritos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

3º)Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONALpromovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA STOCK BERNÁRDEZ, en nombre y representación de Dª. Otilia, contra Dª. Micaela, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA MOURÍN SOBRADO:

1º)Debo declarar y declarola nulidad del acta de declaración de herederos ab intestatoautorizada por la Notaria de Castro de Riberas de Lea, Dª. Marta Abeleira Fernández, de fecha 05.11.2015, con nº de protocolo 174 y actas de fechas 14.01.2016 y 12.02.2016 con nº 45 y 143 de protocolo respectivamente.

2º)Debo declarar y declaroúnicas y universales herederas de Dª Alicia a su sobrina y ahijada Dª. Otilia y a su prima Dª. Micaela por mitad e iguales partes.

3º)Con expresa imposición de costas procesales a la parte reconvenida', que ha sido recurrido por la parte Micaela.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de junio de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Doña Micaela se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de instancia interesando su revocación parcial, por considerar que existió un error en la valoración de la prueba, en resumen:

1º .- En relación con la interpretación de la disposición testamentaria declarando herederas por partes iguales a la parte actora y a la parte demandada de la causante Doña Alicia por ir en contra de lo establecido en el testamento.

2º.- En cuanto a la reclamación de cantidad efectuada por Doña Micaela por la retirada de saldos de las cuentas de la fallecida, debe reintegrarse la totalidad por la demandada, puesto que está acreditado el origen de los saldos únicamente en la pensión de la causante, sin que conste acreditado que se lo permitiera Doña Alicia los días antes de la muerte.

3º- Incorrecta aplicación de las costas por el criterio del vencimiento puesto que no se estimó íntegramente la reconvención sino su petición subsidiaria.

Por ello interesaba la estimación integra de su demanda, declarando la improcedencia de la retirada por la demandada de al suma de 55.000 euros, por pertenecer al acervo hereditario, condenándola a su reintegro, así como a desestimar íntegramente la demanda reconvencional de forma subsidiaria y atendiendo a la facultad moderadora, si se declarara heredera a Doña Otilia con algún derecho herditario, este sea un porcentaje mínimo a determinar por la Sala y no por mitad e iguales partes con Doña Micaela.

Por la representación de DOÑA Otilia se formuló oposición al recurso y se interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia

SEGUNDO.-Como antecedentes de hecho relevantes para la resolución del presente recurso es preciso reseñar los siguientes. La parte demandante, Dª. Micaela, alegaba en su demanda que es heredera única de Dª. Alicia (fallecida el 29.08.2015 sin descendientes ni ascendientes) en virtud de Acta de Notoriedad de fecha 14.01.2016 otorgada ante Notario de Castro de Rei Dª. Marta Abeleira Fernández, bajo el nº 45de su protocolo y que dicha acta de notoriedad la nombra heredera en virtud de la cláusula cuarta del testamento de fecha 20.02.1991 otorgado por la causante ante el Notario de Lugo D. Gervasio Dositeo Fernández López, con nº 419 de su protocolo mediante la que se 'instituye heredero universal a la persona o institución que cuide y atienda a la testadora en el momento de su fallecimiento, quien por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas precedentes, sucederá en el resto de sus bienes derechos y acciones.', por ser la única persona que cuidaba y atendía a Dª. Alicia en el momento de su fallecimiento; que por consiguiente heredó las cuentas bancarias titularidad de la causante siendo dueña de esos activos y pudiendo constatar que la demandada había realizado días antes del fallecimiento de Dª. Alicia tres traspasos de dinero desde la cuenta del Banco Sabadell terminada en 0001 de la que era cotitular junto a Dª. Alicia a otra cuenta ajena a la fallecida. En concreto los traspasos consistieron en los siguientes importes: -En fecha 02.08.2015 la demandada traspasó a otra cuenta 8.000,00 €.-En fecha 25.08.2015 traspasó 31.000,00 €; y-En fecha 27.08.2015 traspasó otros 16.000,00 €; y que la única persona que hacía ingresos en la citada cuenta era la fallecida y por tanto la única dueña del dinero a todos los efectos, constando como cotitular la demandada a los únicos efectos de supervisar los movimientos y en su caso explicárselos a Dª. Alicia, quien al tiempo de realizarse los traspasos de dinero estaba encamada y sin hablar y era incapaz de gobernarse por sí misma y mucho menos estaba capacitada para autorizar y consentir o requerir de manera alguna esos movimientos dinerarios.

Solicitaba en el suplico de la demanda que se declarara la nulidad e improcedencia de la retirada y apropiación por parte de la demandada de los CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000,00 €) propiedad de Dª. Alicia y, en consecuencia, declarando dicho dinero perteneciente al acervo hereditario de ésta última, se condene a Dª. Otilia a abona /o restituir a la actora en su condición de heredera de la señora Alicia, la citada cantidad de 55.000,00 €, o aquellas otras cantidades que se consideren adecuadas en atención a la prueba practicada, con los intereses del art. 1.100 y ss del Código Civil y 576 de la LEC, y expresa imposición de costas a la demandada.

La parte demandada, DOÑA Otilia, frente a las referidas pretensiones formula contestación y demanda reconvencional. Aunque reconoce el testamento otorgado el 20.02.1991 por parte de la causante ya fallecida, (i) niega la condición de heredera de la actora y alega por su parte el escrupuloso cumplimiento de la condición impuesta por la testadora: cuidó y atendió a su tía y madrina, Dª. Josefa, desde hace más de 20 años hasta su fallecimiento sin que se interrumpiera esta relación en ningún momento, habiéndolo hecho la actora tan solo los cinco meses anteriores al óbito puesto que con anterioridad estuvieron más de 25 años sin hablarse, siendo el acta de declaración de herederos de por sí un despropósito y entiende que debería de buscar cuál era la voluntad de la testadora al introducir la cláusula cuarta del testamento con independencia de los legados efectuados en el mismo documento a favor de la demandada y de Dª. Reyes; (ii) que cuando se tuvo conocimiento del acta de notoriedad y de las intenciones de la demandante, la madre de la demandada y a, su vez, cuñada de la fallecida, Dª. Valentina promovió acta de notoriedad, en fecha 21.01.2016, ante la Notaria Autorizante, Dª. Marta Abelaira Fernández, a la que correspondió el nº 79de su protocolo, poniendo en conocimiento de la fedataria pública que la demandada cuidó y asistió en todo momento a Dª. Alicia intensificándose los cuidados desde el 19.05.2015 fecha en la que esta última sufrió un accidente, hasta su fallecimiento; (iii) que la causante cuando consintió que fuera cotitular de las cuentas lo hizo con todas las consecuencias y dice no ser cierto que el dinero se hubiera retirado sin autorización o consentimiento de Dª. Josefa, alegando que además de tener la autorización de su tía y madrina, el dinero era de aquella y de la demandada; y (iv) con base a las anteriores alegaciones formula reconvención solicitando:

-La nulidad radical del acta de declaración de herederos ab intestato autorizada por la Notaria de Castro de Riberas de Lea, Dª. Marta Abeleira Fernández, de fecha 05.11.2015,con nº de protocolo 174 y actas de fechas 14.01.2016 y 12.02.2016 con nº 45 y 143 de protocolo respectivamente.-Se declare como única heredera de Dª Alicia a su sobrina y ahijada, Dª. Otilia.

-Subsidiariamente y para el supuesto de considerar que Dª. Micaela ostenta algún derecho en la herencia de Dª. Alicia se declare como únicas y universales herederas de ésta a Dª. Otilia y Dª. Micaela por mitad e iguales partes. -Con expresa imposición de costas procesales a la demandante reconvenida.

Se opone, por último, a la demanda reconvencional Dª. Micaela, remitiéndose íntegramente a lo manifestado en su escrito de demanda e insiste en el hecho de que es la única que cumple la disposición testamentaria relativa a la condición de heredar ya que era la persona que le llevaba el desayuno, comida y ayudaba a levantarse a la causante, tareas que realizó en los últimos meses de vida de Dª. Alicia a petición y requerimiento de aquella.

TERCERO.- Ámbito del debate.-No obstante la petición efectuada por la parte apelante de que de forma subsidiaria y atendiendo a la facultad moderadora, si se declarara heredera a DOÑA Otilia con algún derecho herditario, este sea un porcentaje mínimo a determinar por la Sala y no por mitad e iguales partes con Doña Micaela, no puede entrarse a conocer en este recurso de ella, puesto que no fue formulada al contestar la demanda.

Así mismo tampoco puede modificarse por debajo del 50% el porcentaje hereditario fijado en instancia a favor la apelante Dª. Micaela, por haberse consentido por la parte apelada el pronunciamiento de instancia.

Así los términos del debate serían si DOÑA Otilia tal y como se decía en la sentencia impugnada podía considerarse heredera en un 50% o o no, en cuyo caso la sentencia debía de confirmarse, puesto que aquella debía de reintegrar al inventario de la herencia la mitad de las cantidades dispuestas de la cuenta corriente de la causante, por no haberse acreditado que tales cantidades provenían de ingresos demandada.

CUARTO.-La segunda instancia ha sido tradicionalmente configurada en las leyes de enjuiciamiento civil españolas como una revisio prioris instantiae1,caracterizada por la posibilidad que tiene el tribunal superior de controlar toda la actividad procesal desarrollada por el juez a quoy la corrección de la sentencia de fondo. En consecuencia, el tribunal ad quemse encuentra frente a la Demanda en la misma posición que el Juez de primer grado en el momento de ir a fallar, correspondiéndole los mismos poderes y los mismos deberes2.

Esta configuración de la segunda instancia es la que inspira la regulación de la LEC: así, el punto segundo del párrafo XIII de su Exposición de Motivos indica que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.Y por ello, el artículo 456.1 LEC dispone:

'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediantenuevo examen de las actuacionesllevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'(énfasis añadido).

La jurisprudencia es reiterada y constante al precisar que el recurso de apelación permite la revisión íntegra del procedimiento seguido en primera instancia en todas

las cuestiones debatidas,lo que incluye, en consecuencia, la revisión de la valoración probatoria realizada por el Juzgado a quo.

Así, por ejemplo, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1991 (RJ 19913069), en su Fundamento de Derecho Cuarto:

'El Tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado ypuede según su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia procede,y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las demás, según las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante sí'(énfasis añadido).

Y en la misma línea se han manifestado en múltiples ocasiones nuestros tribunales, como en las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1992 (RJ 1992 3922), de 21 de abril de 1993 (RJ 19933111), de 9 de junio de 1995 (RJ 19954912), de 8 de julio de 2004 (RJ 20045243) o la más reciente de 27 de septiembre de 2013 (RJ 20136403)3.

QUINTO.- La interpretación del testamento es la averiguación y comprensión del sentido y alcance de la voluntad del testador. Interpretación que tan solo el artículo 675 del Código civil regula lacónicamente, al preceptuar que «toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento».

La jurisprudencia viene recordando que en la interpretación de los testamentos: (a) debe buscarse la verdadera voluntad del testador; (b) debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto. Si las palabras están claras, se han de interpretar de forma literal, a no ser que claramente aparezca que fue otra la voluntad del testador, ' sin que sea lícito al intérprete la búsqueda de otros medios probatorios más allá de la literalidad'.

La STS de 03/03/2021 en un supuesto de recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña , sección tercera, vino a decir en relación a un supuesto semejante al enjuiciado que:

Esta sala se ha ocupado con anterioridad de supuestos en los que, tras el fallecimiento del testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado. El análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador. Para ello, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Esta tarea no resulta sencilla porque, a la vista de la delimitación legal de ambas modalidades accesorias de la institución hereditaria, las disposiciones que nos ocupan propiamente no son ni una cosa ni otra. Así, cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la 'condición' de cuidarle, solo impropiamente puede hablarse de institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador. De ahí que se hable de condición 'de pasado' en las sentencias de 9 de mayo de 1990 , 768/2009 , 3 de diciembre, 557/2011, de 18 de julio , y 316/2018, de 30 de mayo . En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante. De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990 ). O se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de diciembre ). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio ). Por el contrario, cuando, al amparo del art. 797 CC , se ha considerado que la institución era con 'obligación modal', por ser esa la expresión consignada en el testamento (y referida tanto al cuidado de la testadora como de su esposo), el examen de las circunstancias concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el art. 798.I CC ( sentencia 13/2003, de 21 de enero , que tuvo en cuenta que el instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de la persona que les cuidaba; que ni la madre - que no revocó el último testamento tras la marcha del pueblo del favorecido-, ni tras su muerte el padre o los hermanos le requirieron para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras el padre vivió). Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de la institución ( sentencia 316/2018, de 30 de mayo , en la que la condición vertebraba la eficacia de la institución y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista; la instituida heredera, con cabal conocimiento de la disposición testamentaria, que se refería al cuidado hasta el fallecimiento de la testadora, no tuvo reparo en suscribir, con asistencia letrada, un documento de liquidación de los gastos ocasionados durante el tiempo que prestó la asistencia). En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador.

El artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone que también será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge

También la jurisprudencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que puede servir de marco a la resolución de este recurso es preciso citar la STJG 15/2009, de 15 de septiembre (Roj: STSJ GAL 12245/2009, recurso 40/2008), donde se hace un análisis del artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006, aclarando que en la mención del artículo 204, lo primero que habrá que discernir es si estamos en presencia de una mera obligación moral, o de un modo, o de una verdadera y propia condición, porque el artículo solo es aplicable en este último caso. No excluye que este tipo de cláusulas puedan configurarse como modos.

En este caso la disposición testamentaria de Doña Alicia, la causante es del siguiente tenor:

'instituye heredero universal a la persona o institución que cuide y atienda a la testadora en el momento de su fallecimiento, quien por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas precedentes, sucederá en el resto de sus bienes derechos y acciones'

La discrepancia entre las partes estaría en que la parte apelante , doña Micaela, circunscribe la atención a los meses previos al fallecimiento de Doña Alicia y no a los cuidados o atenciones prestados durante toda la vida hasta el fallecimiento por la sobrina, e incluso a las gestiones que esta hizo por su tía-madrina, tales como buscar las cuidadoras que le atendieron los últimos meses.

SEXTO.-Revisada la prueba existente en las actuaciones, tanto en la no se considera que exista error en la valoración de la prueba en la instancia en cuanto a la consideración de coheredera de Doña Otilia, al menos en un 50% porque:

1º .- En relación con la interpretación de la disposición testamentaria declarando herederas por partes iguales a la parte actora y a la parte demandada de la causante Doña Alicia, no se considera que vaya contra lo dispuesto por la causante al instituir ' heredero universal a la persona o institución que cuide y atienda a la testadora en el momento de su fallecimiento'. El testamento consta que se hizo el 20.02.1991, y la muerte de Doña Alicia en agosto de 2015, de la relación que ha quedado acreditada con Doña Otilia, puede pensarse que la voluntad de la testadora se otorgó pensando principalmente en que su sobrina y ahijada fuese al beneficiaria de dicha institución de heredera; ya que era Doña Otilia era la persona que entonces la cuidaba , le lega la mejor finca de la casa, le autoriza en sus cuentas y mantiene las disposiciones testamentarias .

En este sentido de la prueba documental ha quedado acreditado que :

a). - la causante además de ser tía y madrina de bautismo lo fue de su boda en el año 1.992 cuando Otilia contrajo matrimonio.

b) Sobre el año 1.990 la Sra. Alicia fue intervenida quirúrgicamente por una lesión cancerosa gástrica en el Policlínico Lucense (POLUSA) siendo la demandada quien la acompañó durante el ingreso y en todas las revisiones posteriores.

c)En los años 1995 y 1996 fue intervenida para colocarle sendas prótesis de cadera en la Clínica Universitaria de Navarra y quien lo gestionó y la acompañó fue Doña Otilia.

d) Posteriormente sufre un accidente con un tractor con fractura de varias costillas y desgarro del talón de Aquiles, y quien la lleva al Hospital Xeral es Doña Otilia y posteriormente al Hospital de San José donde es intervenida quirúrgicamente; cuando vuelve a casa frecuentemente quien le hace las curas es su sobrina y ahijada la que la cuida.

e) Le gestiona una silla de ruedas motorizada que era con la que se manejaba por el pueblo, así como la teleasistencia con la Cruz Roja, siendo la persona de contacto la señora Otilia; a partir del mes de febrero- marzo de 2015 es cuando figura como persona de contacto además de la referida la demandante.

f) En el año 2015 Doña Alicia fue atropellada por un vehículo cuando iba en la silla de ruedas en la localidad de Castro de Riberas de Lea; Doña Otilia fue avisada por el 061, y decide que sea trasladada su tía al Sanatorio Virgen dos ollos Grandes.

g) En el año 2015 se inició un procedimiento de investigación por parte de la Hacienda Pública con respecto a las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas a la fallecida Doña Alicia con respecto a las presentadas en los ejercicios 2012,2013, 2014 y 2015; todo lo referente a este asunto fue gestionado por Doña Otilia.

g). -El certificado médico de 'exitus' acredita que fue Doña Otilia como médico la que certificó el óbito de su madrina.

También en cuanto a la estrecha relación entre tía y sobrina es relevante el interrogatorio de las partes que demostraba que fue Doña Otilia, la que buscó a las dos personas que materialmente se ocupaban de ella en casa y organizaban los turnos de cuidado con la hoy apelante en los momentos anteriores a su fallecimiento, estando en su compañía los últimos 15 días antes de su fallecimiento, aprovechado sus vacaciones, así como que atendía la correspondencia y las cuestiones económicas diarias de su tía.

En el mismo sentido la prueba testifical de las cuidadoras Doña Julieta y la asistenta del Concello Doña Martina, ratificaron el papel de Doña Otilia, como gestora de los turnos de las personas que materialmente se ocupaban de su tía, y la persona que pagaba sus servicios.

Así mismo el enfermero Don Leovigildo testigo propuesto por ambas partes era enfermero adscrito al Centro de Salud de Castro que afirmó que conocía a Doña Alicia y que fue requerido por Otilia para comparecer ante Notario en Lugo afirmando rotundamente que era Otilia la que supervisaba l as cuestiones de salud de su tía en condición de Médico, y que que ayudaba hacer las curas, destacando la anécdota que un día le manifestó a mi representada en tono jocoso '.. nunca un médico me ayudó a hacer las curas...'.,aclarando que cuando fue como testigo al acta de notoriedad de fecha 12 de febrero de 2.016 a instancias de la hoy apelante, no quería decir que Doña Micaela era la única que a Doña Alicia, sino que contestó a la pregunta que le hicieron , porque en ningún momento le preguntaron si alguna otra persona también la había cuidad, por cuanto que en ese supuesto expresamente hubiera dicho que también la había cuidado doña Doña Otilia; añadiendo además que esta última también había ido con su tía para realizar curas por una fistula que había padecido, y que Doña Otilia crecente la ' única persona que permaneció en su vida permanentemente'.

En igual sentido los testigos doña Elena, Doña Estela, y Don Abel, reconocían a Doña Otilia como representante y persona allegada a su tía.

Por último, aunque la parte apelante fue la que en un primer momento hizo un acta de notoriedad explicitando que tenía derecho a ser heredera a falta de 'testamentero', lo cierto es que una vez que la madre de la parte demandada se enteró, ( Doña Valentina), se formalizó a su instancia también un acta de notoriedad en el que se exponía el derecho de su hija a ser heredera, y además se pidió al notario que se ampliara aquella con un Acta de referencia o de manifestaciones en fecha 11 de mayo de 2017, en relación con los testigos que participaron en el acta realizada a instancia de doña Micaela.

En dichas actas consta:

II.-Manifiesta la requirente (la madre de Doña Otilia ) que si bien es cierto, que Doña Micaela, asistió a su madrina Doña Alicia llevándole el desayuno, ayudándola a levantarse y proporcionándole la comida en los meses previos a su fallecimiento, así como visitándola durante el día, no fue solamente la citada Doña Micaela quien se encargó de cuidarla y asistirle; manifestando Doña Otilia que ha sido ella la persona que dio cuidado y asistencia a su madrina siempre que esta lo necesito bien de forma directa o bien contratando personal especializado para su cuidado y bienestar es decir, ocupándose de actuaciones de toda índole, tales como asistencia sanitaria, procurándole servicio doméstico, tramitándole todos los temas administrativos y burocráticos, gestionándole sus cuentas bancarias y acompañándole a sus viajes que por razones médicas realizaba la causante a la Clínica Universitaria de Navarra. Ya en los últimos tiempos, dado la situación en que se encontraba la causante,

Doña Otilia la visitaba diariamente y le hacía compañía, estableciendo turnos para su cuidado y asistencia, bien con persona de la familia o bien con personal cualificado para ello. Igualmente, manifiesta que, en el momento preciso del fallecimiento, la única persona presente era Julieta, una de las asistentas empleadas, contratada por Doña Otilia.

Asimismo comparecieron en dicha acta DON Abel quien aportó manuscrito; y las testigos doña Elena, Doña Estela que vinieron a ratificar la estrecha relación tía y sobrina.

Por ello se comparte la tesis de la sentencia de instancia cuando señala que:

'No cabe duda de que al tiempo de otorgarse el testamento en el año 1991 la intención y voluntad de Dª. Alicia era que se instituyera heredera la persona que la cuidara en el momento de su muerte siendo evidente que en ese momento estaba pensando en su sobrina y ahijada, Dª. Otilia, pues el año anterior, en 1.990 fue intervenida quirúrgicamente por una lesión cancerosa gástrica en la clínica 'POLUSA', siendo la demandada reconviniente quien la acompañó durante el tiempo que estuvo ingresada y a todas las revisiones posteriores, fechas en las que la demandante reconvenida no tenía relación alguna con Dª. Alicia. Al mismo tiempo consta acreditado en el presente procedimiento, no sólo a raíz de las testificales practicadas, sino también porque así lo ha reconocido explícitamente la demandada reconviniente, Dª Micaela, que ella no se hablaba con su tía en el año 1991 debido a unas discrepancias familiares, por lo que durante más de 20 años sólo se saludaban con un 'hola' o saludo análogo cuando se cruzaban por la calle ya que eran vecinas y vivían muy próximas la una a la otra, pero sin llegar a detenerse para charlar ni comentar nada. Dª. Micaela ha reconocido sustancialmente que entre Dª. Alicia y ella existía cierta enemistad desde que ésta se enteró de que la fallecida había permitido a su exmarido entrar en la vivienda de la causante'.

2º.- En cuanto a la reclamación de cantidad efectuada por Doña Micaela por la retirada de saldos de las cuentas de la fallecida, al mantenerse como coheredera de Doña Alicia, no debe reintegrar más que la cantidad por la que ha sido condenada en instancia.

3º- No ha existido una incorrecta aplicación de las costas por el criterio del vencimiento puesto que se estimó íntegramente la petición subsidiaria de la reconvención por lo que la imposición de costas está justificada y debe ratificarse.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia de instancia.

Las costas de apelación se imponen a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.