Sentencia CIVIL Nº 430/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 60/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0186846

Recurso de Apelación 60/2022 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1092/2018

APELANTE:D. Silvio

PROCURADOR Dña. ELENA LOPEZ MACIAS

APELADO:Dña. Tamara

PROCURADOR D. FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO

SENTENCIA Nº 430/2022

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1092/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante D. Silviorepresentada por la Procuradora Dña. Elena López Macías; y de otra, como demandada-apelada Dª Tamararepresentado por el Procurador D. Francisco De Asís San Frutos Prieto.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Silvio contra Dª Tamara debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por el actor, con expresa imposición de costas a éste último'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1.- D. Silvio interpone demanda en ejercicio de acción de cumplimiento del contrato de 15 de mayo de 2017 contra Dª. Tamara en la que solicita se condene a esta a:

a.- Cumplir con los términos y obligaciones del contrato de compraventa de participaciones de la mercantil Grupo Dental Globaldent S.L y en consecuencia adquiera el 50 % de las participaciones titularidad de D. Silvio, abonando la cantidad pactada de 9.000,00 €.

b- Devolver en el mismo acto la cantidad de 45.037,00 €.

c.-Otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de participaciones, asumiendo el coste de la misma.

d.- Satisfacer en concepto de indemnización pactada en concepto de demora la cantidad de 100,00 € diarios desde el día 20 de junio de 2017, fecha límite pactada para la entrega del dinero y hasta la fecha en que se hubiese hecho efectivo el pago de las cantidades pactadas.

e.- Reintegrar el importe abonado por el demandante en concepto de tratamiento bucodental y que hasta la fecha ascendió a la cantidad de tres mil sesenta y seis euros con noventa céntimos (3.066,90 €)

Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

En defensa de su pretensión adujo que demandante y demandada el 12 de enero de 2010 compraron conjuntamente al 50% las participaciones sociales de la mercantil Grupo Dental Global Dent, S.L, así ambos abonaron exactamente lo mismo a pesar de que en la escritura se indicaba, por error material, que Dª. Tamara adquirió 36.000 participaciones sociales, y el Sr. Silvio 24.000 participaciones; que el coste de la reforma integral de la clínica que se hubo de acometer y por importe de unos 45.000,00 €, lo asumió íntegramente D. Silvio y que con motivo de la ruptura de la relación de pareja que mantuvieron ambos durante 9 años, acordaron que la ahora demandada adquiriría las participaciones del Sr. Silvio, para ' disolver'o ' liquidar'cualquier tipo de relación, ya fuera personal ya fuera económica, firmando el contrato de 15 de mayo de 2017, que la Sra. Tamara no ha cumplido a pesar de haber sido requerida extrajudicialmente para ello.

.

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones son las siguientes: a) no puede examinarse en esta litis la existencia o no de vicio en el consentimiento en la suscripción del documento de fecha 15 de mayo de 2.017 y consiguiente nulidad ya que la parte demandada no ha formulado reconvención; b) el documento no constituye un contrato .así tiene por título'contrato devolución venta acciones y voluntades', fue redactado por el actor, y evidencia un deseo de la demandada de adquirir las participaciones del actor dado que es ella la que va a seguir en el domicilio social arrendado realizando su trabajo en la clínica y a través de la sociedad ya constituida de la que ambos eran socios y así refiere el documento que quiere quedarse con el 50% de las acciones que de la mercantil Grupo Dental Global Dent SL tiene el actor por importe de 9.000 euros. Que se indica en el documento que en el momento en que la demandada adquiriera esos porcentajes por la suma de 9.000 euros, devolvería al actor los adelantos que éste había hecho a Grupo Dental y que ascendían a 45.037 euros, pero que no existe prueba de tales adelantos, y que si bien se indica que al actor se le iba a realizar el tratamiento dental que le fuera necesario por parte de la demandada de forma gratuita, ello no se produce al considerar la demandada que pasada la fecha 20 de junio de 2.017 hay pérdida de confianza acreditada con las reclamaciones escritas que se cruzan las partes y evidencias las tirantes relaciones entre ellos. Por tanto, el documento objeto de la litis ha de entenderse como un acuerdo de voluntades para que las participaciones sociales fueran adquiridas por la demandada abonándose lo que correspondiere al actor comprobándose la contabilidad o la procedencia de las cantidades aportadas por uno u otro socio pero sin que las sumas reflejadas en el documento tengan apoyo documental alguno.

3.- Contra la referida sentencia la representación procesal del demandante formula recurso de apelación que articula en una previa y primera alegación de carácter meramente introductorio y en otras tres alegaciones que introduce con las siguientes formulas:

' Segundo.- Infracción del art. 218 LEC por incurrir la sentencia en vicio de incongruencia causando grave indefensión a esta parte con infracción del art. 24 CE .

Tercero.- Infracción del art. 1281 CC En relación con los arts. 1091 y 1258 CC por abandonar el principio de literalidad de los contratos

Cuarta.- Errónea valoración de la prueba por la juez a quo en relación con la fuerza probatoria de los documentos privados'.

Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de su demanda con condena en costas a la parte contraria.

4.- El demandado apelado interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del art. 218 LEC por incurrir la sentencia en vicio de incongruencia causando grave indefensión a esta parte con infracción del art. 24 CE .

En su desarrollo invoca el apelante que la sentencia incurre en incongruencia pues se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, lo que aquí acontece cuando el juez cambia el objeto del debate e introduce un nuevo pronunciamiento no demandado por ninguna de las partes, así el juez manifiesta que no puede examinarse en esta Litis la existencia o no de vicio en el consentimiento en la suscripción del documento de fecha 15 de mayo de 2.017 y consiguiente nulidad ya que la parte demandada no ha formulado reconvención' pero sí procede examinar cuál era la voluntad de los aquílitigantes al suscribir dicho documento'.

El motivo del recurso, sin embargo, no puede prosperar a la vista del relato contenido en la propia contestación a la demanda, en cuyo hecho tercero se afirma que 'como no hubo contrato de compraventa, sino simplemente una declaración devoluntades, es por lo que la demandada no pagó al demandante las cantidadesque este pretende',y en el hecho cuarto que 'El documento de fecha 15 de mayo de 2017, no es un contrato por no ser unacuerdo de voluntades, sino una simple manifestación de intenciones que nuncase llevaron a término';luego, el examen que realiza el juez de instancia sobre la voluntad de los litigantes al suscribir el documento denominado ' contrato devolución venta acciones y voluntades' no queda a extramuros del objeto litigioso sino que , muy al contrario, se erige en el núcleo de la cuestión debatida.

Así también se sigue del correo de 3 de julio de 2017 (doc-17 contestación) en el que la dirección letrada de Dª Tamara expresa que nunca se firmó un contrato de compraventa, pues ' El rotulado 'contrato de fecha 15 de mayo de 2017' no es tal, sino un mero documento que no fue perfeccionado en su momento, por lo que no es generador de derechos y obligaciones, para ninguna de las partes'.Y de las alegaciones del propio apelante en su recurso en el que afirma que ' si se repasa la contestación a la demanda lo que se dice por la demandada es que el documento no era un contrato sino una manifestación de voluntades que no generaba obligaciones para las partes'.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado

TERCERO.-Sobre la infracción del art. 1281 cc en relación con los arts. 1091 y 1258 cc por abandonar el principio de literalidad de los contratos. Y sobre la errónea valoración de la prueba por la juez a quo en relación con la fuerza probatoria de los documentos privados.

Ambos motivos del recurso se analizan conjuntamente al estar estrechamente relacionados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.

Alega el apelante que el documento núm. 4 de la demanda contiene un verdadero contrato y no, como sostiene la sentencia apelada, un acuerdo de voluntades para que las participaciones sociales fueran adquiridas por la demandada abonándose lo que correspondiese tras comprobar la contabilidad o la procedencia de las cantidades aportadas por uno u otro socio, rechazando que mediara un acuerdo, necesidad, o voluntad de llevar a cabo esas operaciones aritméticas de liquidación previa a la fijación de un precio, como se acredita con la declaración testifical de Dª. Carolina; que en la audiencia previa el demandante, ante la negativa hecha en la contestación a la demanda a la existencia de propuestas previas al contrato definitivo, aportó como documento núm. 3 la impresión de la primera propuesta hecha de su puño y letra por Dª. Tamara y remitida por WhatsApp a D. Silvio, documento que no fue impugnado de contrario y que de los 47 documentos aportados en acto de la audiencia previa, ninguno de ellos impugnado ni discutido ni contradicho por la parte contraria, no existe ni una sola mención entre las partes a voluntades ocultas o a cuestiones pendientes para llevar a efecto el contrato.

Sentado lo anterior, para la decisión de los motivos cumple recordar, siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que ' En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo''. De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 razona que '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

Desde lo anterior,esta Sala, tras la revisión de la prueba practicada, no comparte la valoración que de la misma realiza el juez de instancia y por la que concluye que ' el documento no constituye un contrato', así el documento de 15 de mayo de 2017 (doc.4 dela demanda) suscrito por la demandada Dª. Tamara y el demandante D. Silvio, denominado ' contrato devolución venta acciones y voluntades' contiene las siguientes estipulaciones:

' Doña Tamara tiene la voluntad de quedarse con el 50% de las acciones que posee Silvio de la empresa GRUPO DENTAL GLOBALDENT SL CIF B83589234 (a partir de ahora Globaldent) de la cual es administradora y socia con domicilio en DIRECCION000 NUM001 NUM002 para lo que estipulan:

La venta de estas en 9000 euros y también en el mismo acto se devolverá los adelantos del socio Silvio a Grupo Dental Globaldent que ascienden a 45.037 euros.

La venta de acciones se hará efectiva el día de recibir la transferencia Silvio. La entrega del dinero se hará a la cuenta del Banco Popular NUM000 antes del día 20 de junio como fecha máxima, por cada día de demora se incrementará en el precio de 100 euros. Valiendo como comprobante el recibo de transferencia efectuada.

Así mismo J J de León se reserva una opción preferente de compra del accionariado vendido en este acto en el mismo precio que el vendido, Tamara acepta esto.

Si se cerrara, se traspasara o se liquidara Globaldent SL o cambiara de CIF Silvio tendrá preferencia sobre el alquiler del local sobre cualquiera, pues este era su interés primero.

Confidencialidad. Se acuerda confidencialidad en el acuerdo total establecido excepto lo meramente legal y necesario. Los costes de escritas notarias y administración necesaria si lo requiera irán contra la parte compradora o la empresa Globaldent SL. Colaboración las partes establecen colaboración y facilitar todo lo posible para realizar este contrato

Tamara se compromete a realizar el tratamiento dental en todo lo que fuera necesario incluido implantes, férulas y lo que fuera necesario de manera gratuita a Silvio'.

Pues bien, de su tenor literal se sigue que teniendo la demandada Doña Tamara 'la voluntad de quedarse con el 50% de las acciones que posee Silvio de la empresa GRUPO DENTAL GLOBALDENT SL' acuerdan que el demandante D. Silvio le venda estas acciones ( en realidad, participaciones) en 9000 euros cuya entrega o pago se haría en la cuenta identificada del Banco Popular, antes del día 20 de junio como fecha máxima, pactándose incluso como clausula penal una indemnización de 100 euros por día de demora en el pago del precio y una reserva en favor del vendedor de'opción preferente de compra del accionariado vendido en este acto en el mismo precio que el vendido',lo que evidencia que el negocio jurídico de compraventa quedo perfeccionado con la firma del referido documento sin perjuicio de que el pago se aplazase, concurriendo los requisitos de todo contrato, consentimiento, objeto y causa.

Con relación al proceso interpretativo de los contratos, conforme al fundamento técnico de los principios rectores o directrices que lo informan y, particularmente, respecto del engarce metodológico que presenta la aplicación del artículo 1281 del Código Civil, razona la STS, Sala de lo Civil, de 19 de mayo de 2015, Recurso: 581/2013, con remisión a la STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012), señala que '... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil). ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284, 1289 y 1258 del Código Civil, respectivamente)'.

De su aplicación al caso se sigue que en el presente litigio, como se ha expuesto, los términos del documento suscrito por ambos litigantes el 15 de mayo de 2017 son claros y precisos, ninguna de las cláusulas entra en contradicción con otras ni se percibe oscura, dudosa, ambigua o que admita diversos sentidos o interpretaciones lo que permite rechazar cualquier otro criterio interpretativo, pues en términos del TS, en estos casos la interpretación literal no sólo será el punto de partida del fenómeno interpretativo, sino también el punto de llegada, evitando que so pretexto de una acción interpretativa sea alterada una declaración de voluntad absolutamente clara.

Aun admitiendo la idoneidad de la tarea de indagación de la voluntad de los contratantes, labor hermenéutica que se aborda, pues la eficacia incondicionada de la regla'in claris non fit interpretatio'está restringida por el párrafo 2 del propio artículo 1281, al disponer que 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquélla', la decisión sería igualmente estimatoria pues la prueba practicada no arroja ningún indicio de una intención contraria a los términos claros y precisos del contrato, una intención contraria ' evidente', como exige el precepto legal. Muy al contrario, la prueba practicada permite afirmar los hechos relatados en la demanda. Así se sigue de la declaración testifical de Dª. Carolina, amiga de Dª. Tamara quien afirmó que el 15 de mayo de 2017 la demandada tuvo una reunión con Silvio., que le consta porque era San Isidro y estaba con Tamara cuando ella recibió un llamada y se marchó para reunirse con él, manifestando a su vuelta que ya he firmado parece que lo vamos a ir arreglando va a ir bien.'

Igual interpretación y alcance merecen los pactos contenidos en el referido contrato por virtud de los cuales 'en el mismo acto se devolverá los adelantos del socio Silvio a Grupo Dental Globaldent que ascienden a 45.037 euros',y que ' Tamara se compromete a realizar el tratamiento dental en todo lo que fuera necesario incluido implantes, férulas y lo que fuera necesario de manera gratuita a Silvio'.

En este punto la sentencia apelada estima que el documento objeto de la litis ha de entenderse como un acuerdo de voluntades para que las participaciones sociales fueran adquiridas por la demandada abonándose lo que correspondiere al actor, comprobándose la contabilidad o la procedencia de las cantidades aportadas por uno u otro socio pero sin que las sumas reflejadas en el documento tengan apoyo documental alguno; sin embargo, convenimos con el apelante en que el referido documento también es claro pues no pospone a momento ulterior la determinación de dichos importes ni los somete a posteriores comprobaciones, tampoco la apelada ha aportado ningún documento que permita afirmar lo contrario.

Respecto a la reclamación de 3.066,90 € correspondiente al importe que abonó el demandante por tratamiento bucodental a cuya prestación se obligó la demandada y que no realizó alegando una pérdida de confianza, tal reclamación también debe prosperar pues ,así se pactó en el contrato ,' Tamara se compromete a realizar el tratamiento dental en todo lo que fuera necesario incluido implantes, férulas y lo que fuera necesario de manera gratuita a Silvio', lo que no cumplió, remitiendo email al demandante que se aporta como documento 6 de la demanda, en el que justificaba tal incumplimiento en 'la falta de confianza creada tras los conflictos surgidos y notificados hacia mi persona por burofax'invocando la aplicación al caso del art.20 del Código Deontológico, que contempla la suspensión de la asistencia médica para el caso de que no existiera hacia el medico la necesaria confianza, pero no a la inversa.

El último término, se alega por la demandada que el demandante no es titular del 50% de las participaciones, y si tan solo del 40%, siendo ella titular del 60% restante; sin embargo, fue la demandada la que en dicho documento manifestó tener 'la voluntad de quedarse con el 50% de las acciones que posee Silvio de la empresa GRUPO DENTAL GLOBALDENT SL ',y si dicha manifestación como el consentimiento prestado se hizo por error, intimidación o dolo no corresponde abordarlo en esta alzada puesto que, como con acierto se destaca en la sentencia apelada y no se ataca en el recurso, la demandada no ha interesado la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, en consecuencia, ha de entenderse prestado en los términos que constan en el mismo contrato, que conforme al art.1258 del Código Civil, obliga al cumplimiento de lo pactado.

Lo anterior determina que los motivos del recurso deban ser estimados, y abordar los motivos de oposición a la acción de cumplimiento entablada que fueron articulados en el escrito de contestación.

CUARTO.- Sobre el carácter abusivo y usuario de la cláusula penal.

La demandada apelada en su escrito de contestación opuso, para el caso de que se entendiera que existió un contrato, que la indemnización pactada por retraso o incumplimiento del plazo para la adquisición de participaciones, era nula por abusiva o usuraria, alegando que la cifra de cien euros diarios, sobre una cuantía de 57.103,90 euros, representa un porcentaje anual del 63,92% y que es doctrina pacífica de nuestro Tribunal Supremo al resolver sobre el interés de demora en préstamos personales, en señalar su carácter abusivo si se superan los dos puntos sobre el interés remuneratorio; alegación que no puede prosperar.

Para su decisión, partimos de que la cláusula cuya nulidad se pretende dispone que ' La entrega del dinero se hará a la cuenta del Banco Popular NUM000 antes del día 20 de junio como fecha máxima, por cada día de demora se incrementará en el precio de 100 euros',lo que participa de la naturaleza de una clausula penal y como tal constituye un acuerdo anticipado de las partes en relación con el pago de una determinada indemnización por el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de aquellas. En este sentido, el 1152 CC dispone que ' En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.'

Pues bien, respecto a la declaración de nulidad por usuraria de la referida indemnización, cumple recordar que la usura determina la nulidad del contrato, que no de la cláusula, que es lo que interesa la demandada y que, en todo caso, la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, no es aplicable a los contratos de compraventa, sino a los contratos de préstamo o de similar naturaleza , dice así el art.1 de la referida Ley, en lo que aquí interesa, que ' Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Tampoco puede prosperar la declaración de nulidad por abusividad pues se trata de cláusula negociada, no predispuesta. Además, el concepto de abusividad tiene su ámbito propio en la relación de los consumidores con profesionales. Así el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, declara que 'Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', entendiendo por empresario, según el art. 4 del mismo Cuerpo Legal, 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

En otro orden, en la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se afirma que 'sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. La STS de 9 de mayo de 2013 razona que ' sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

Cuestión distinta lo es la procedencia de la moderación judicial de la pena convencional cuando la diferencia entre el daño producido por el incumplimiento y la cuantía de la pena convencional fuera extraordinariamente elevada.

Como señala la STS 23/11/2021, rec. 4156/2018, con cita de la sentencia de pleno 530/2016, de 13 de septiembre, ' Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. (...) . Pero dejando claro que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que mantenga esa pretensión. Y en todo caso, lo que procedería es la moderación de la indemnización punitiva, no su absoluta exclusión'.

Sin embargo, la moderación judicial de la pena tampoco puede ser acordada por esta sala pues no fue solicitada por la demandada. Como sigue razonando la referida STS, ' debemos insistir, lo que debería haber postulado la demandante, en su caso, hubiera sido la moderación de la cláusula de intereses moratorios -en las circunstancias excepcionales antes expuestas- pero no su nulidad, puesto que ni le resulta aplicable la legislación tuitiva de consumidores, ni ha negado la realidad del incumplimiento contractual que da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

QUINTO..-Costas.

La estimación del recurso, determina que no se haga imposición de costas a ninguna de las partes en aplicación del art.398 LEC.

La estimación de la demanda determina la imposición de costas a la demandada a tenor del art.394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª Elena López Macías en nombre y representación de D. Silviocontra la sentencia nº 314/2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, con fecha 2 de noviembre de 2021 en el procedimiento ordinario nº 1092/2018.

2º) REVOCAR la anterior resolución dictando otra por la que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Dª Elena López Macías en nombre y representación de D. Silvio, condenamos a Dª. Tamara a:

1.- Cumplir con los términos y obligaciones del contrato de compraventa de participaciones de la mercantil GRUPO DENTAL GLOBALDENT S.L., y en consecuencia adquiera el 50 % de las participaciones titularidad de D. Silvio, abonando la cantidad pactada de 9.000,00 €.

2.- Devolver en el mismo acto la cantidad de 45.037,00 €.

3.- Otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de participaciones, asumiendo el coste de la misma.

4.- Satisfacer en concepto de indemnización pactada en concepto de demora la cantidad de 100,00 € diarios desde el día 20 de junio de 2017, fecha límite pactada para la entrega del dinero y hasta la fecha en que se hubiese hecho efectivo el pago de las cantidades pactadas.

5.- Reintegrar el importe abonado por el demandante en concepto de tratamiento bucodental y que hasta la fecha ascendió a la cantidad de 3.066,90 €.

6.-Al pago de las costas causadas.

3º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.