Sentencia CIVIL Nº 430/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 388/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D.ª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 608/2017

RECURSO DE APELACIÓN Nº 388/2021

S E N T E N C I A Nº 388/21

En la ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 608/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, por AURIOFÉNIX SL, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Roldán Pérez y defendida por el letrado Sr. Ibáñez Castresana. Es parte recurrida D. Indalecio, parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. de la Rosa Panduro y asistido por el letrado Sr. Casaurrán Villalobos.

Antecedentes

PRIMERO.-La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2020, en el procedimiento de juicio ordinario nº 608/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario de la Rosa Panduro, en nombre y representación deD. Indalecio contra la entidad AURIOFENIX, S.L. y en consecuencia, CONDENO a la entidad AURIOFENIX, S.L. a abonar a la parte demandante la suma de noventa mil euros (90000 €), más intereses legales y costas.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de junio de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de AURIOFÉNIX SL recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que estima íntegramente la demanda interpuesta por esa mercantil frente a D. Indalecio. En aquella demanda el demandante, ahora apelado, reclamaba frente a la mercantil demandada que se le condenara a pagar al actor la cantidad de 90.000 euros por aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato de obra que les unía al haberse dado la causa de penalización, cual es, retraso en la entrega de la obra de acuerdo a la fecha de entrega consensuada. La demandada, aunque se personó en autos, contestó fuera de plazo por lo que se tuvo por no contestada la demanda.

El recurso de apelación, aunque no las cita expresamente, se basa en incongruencia extra petita, al haber resuelto sobre una resolución contractual no solicitada, y omisiva por no haber resuelto sobre determinados aspectos, cuales son la prescripción, la prejudicialidad civil (para desarrollar en el recurso que no se analiza la excepción de litispendencia) y la mala fe y temeridad procesal del demandante en relación con los actos propios, así como error en la apreciación y valoración de la prueba e indebida imposición de las costas.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.-Para analizar los distintos motivos de apelación, es preciso que tengamos en cuenta un dato esencial: la parte apelante demandada no formuló contestación a la demanda dentro de plazo, por lo que su escrito en este sentido fue inadmitido, quedando firme la resolución judicial que así lo acordó.

Por tanto, la parte demandada no puede pretender que se resuelva sobre los motivos de oposición a la demanda que contenía su contestación puesto que no fue admitida. No obstante, los hechos controvertidos quedaron fijados definitivamente en la audiencia previa donde se personaron ambas partes y sobre ellos, y solo sobre ellos, se debe resolver.

Se fijaron en la audiencia previa como hechos controvertidos: la existencia o no de retraso injustificado en ejecución de obras imputable a la demandada; la aplicación o no de la cláusula penal pactada; días efectivos de demora; causa de demora; carácter abusivo de cláusula penal; existencia de perjuicio y cuantía.

Como se puede observar, tan solo la introducción del carácter abusivo de cláusula penal fue erróneamente admitido, tanto por la parte contraria como por la Juzgadora, dado que es un hecho introducido ajeno a la única cuestión que podía ser debatida en juicio: la realidad del retraso, su causa o carácter justificado o no, la realidad del perjuicio y la cuantía. Admitir un hecho no apuntado en los primeros escritos de las partes, demanda y contestación, puede suponer dejar en indefensión a la otra parte, dado que es una premisa procesal que el objeto de debate se determina, concreta y precisa definitivamente, tras ser conformado en los escritos de demanda y contestación, en la audiencia previa con arreglo a lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC. No obstante, la parte actora admitió que se fijara como hecho controvertido la posible abusividad de la cláusula penal y, dado que el objeto del proceso, como ya se ha dicho, se fija en la fase de alegaciones, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, quedando los hechos controvertidos en esta litis definitivamente fijados en la audiencia previa, fijándose así los términos de la controversia, sólo cabrá hacer referencia en la apelación sobre estos hechos, no sobre lo que no fue fijado como controvertido. De esta forma, no siendo hechos controvertidos la prescripción, la prejudicialidad civil o litispendencia y la mala fe y temeridad procesal del demandante en relación con los actos propios ni se introdujo en momento alguno la figura de la cláusula 'rebus sic stantibus', no cabe entrar a analizar los mismos en esta alzada, sin perjuicio de hacer una breve referencia a la litispendencia por poder ser analizada de oficio. Y es que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no cabe en apelación plantear el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia. No tiene cabida, por tanto, la alegación como motivo del recurso de hechos obstativos, impeditivos, excepciones procesales o de fondo que no se esgrimieron en el escrito de contestación u oposición, puesto que supone introducir cuestiones nuevas. Como reitera el Tribunal Supremo, el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, (sentencias de 23 de junio de 1948, 16 de junio de 1976, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997, entre otras muchas), teniendo en cuenta, por otra parte, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, que en el caso del supuesto objeto de apelación debieron quedar definitivamente fijadas en la audiencia previa, de manera que fijados los términos de la controversia, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

No obstante, la litispendencia, excepción procesal de orden público, que pretende evitar la simultánea tramitación de dos procesos, es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio y, en tal sentido, jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, aunque también opera aun cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que puedan generar resoluciones contradictorias. Esta excepción presenta, por tanto, una vertiente privada y otra pública que permite su apreciación de oficio.

Pero para que pueda ser apreciada, debe aportarse al tribunal prueba de la existencia del otro proceso, de las partes y de las acciones ejercitadas en aquél, circunstancias que no constan en esta litis, como tampoco consta acreditado el momento procesal en que se encuentra, lo que impide que pueda analizarse la concurrencia de litispendencia ni en primera ni en segunda instancia.

TERCERO.- Incongruencia extra petita y omisiva.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Por tanto, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014, con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, señala que:

'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, -la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )'.

Resumiendo, dice el Tribunal Supremo, que la causa de pedir sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso. Así se constata de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC cuando dispone que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso y que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 29 de septiembre de 2003 y 11 de julio de 2007); aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión.

En el supuesto de autos la sentencia es acorde con la acción ejercitada, reclamación de cantidad, y así se resuelve en el fallo con un único pronunciamiento condenatorio de abono de cantidad, intereses legales y costas. Que aparezca en sus fundamentos la frase 'En el presente supuesto se ejercita la acción de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de la parte demandada y reclamación de daños y perjuicios'y se haga un desarrollo jurisprudencial sobre las acciones del art. 1124 del CC no tiene mayor transcendencia jurídica, dado que la ratio decidendi de la sentencia se ha centrado en los Fundamentos Cuarto a Octavo, que son los que resuelven sobre la acción de reclamación ejercitada y sobre los hechos fijados como controvertidos en la audiencia previa. Por lo que no se puede apreciar incongruencia extra petita, dado que ha resuelto sobre la acción ejercitada y sobre los hechos debatidos con base en los fundamentos de hecho o de derecho alegados por las partes y que han querido hacer valer en el proceso.

Como tampoco concurre incongruencia omisiva, pues, como ya se ha resuelto, no cabe entrar a analizar sobre hechos que no han sido objeto de debate.

CUARTO.- Error en la apreciación y valoración de la prueba.

La Juzgadora de Instancia ha considerado probado que:

1/ 'la parte demandada no reúne las condiciones legales para calificarla como consumidor o usuario, puesto que se trata de un contrato celebrado en el marco de su actividad comercial y/o mercantil, no siendo aplicable toda la normativa expuesta';

2/ 'la demandada quedaba obligada a finalizar la obra el 15 de julio de 2009 y finalizaron el 3 de mayo de 2010, lo cual supone la existencia de demora en la ejecución de la obra, tal y como indica el certificado, de 307 días';

3/ 'de esos 307 días de retraso existen 115 días que no son imputables a la demandada por derivar de la cimentación de la piscina y por retrasos del material cerámico, sin embargo, el resto de 192 días son imputables a la demandada por no concurrir causa de fuerza mayor que determine que no le es imputable dicho plazo de retraso';

4/ 'procede aplicar la cláusula penal acordada por las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad (1255 del Código Civil), siendo el contrato ley entre las partes ( artículos 1091 y 1258 del Código Civil ), no existiendo incumplimiento parcial., infiriéndose que ambas acordaron que en caso de incumplimiento del plazo de ejecución los daños y perjuicios quedaban fijados por la cantidad de la pena establecida';

5/ la cantidad por la que se condena a la parte demandada a pagar a la actora 'supone la cantidad total de noventa mil euros (90000 €)'.

No está de acuerdo la parte demandada con estos pronunciamientos, únicos frente a los que puede oponerse por ser los que responden a la controversia fijada en la audiencia previa, de tal forma que en su recurso de apelación ataca la sentencia en estos aspectos alegando que el retraso estuvo justificado por el aumento de obra a petición de la propiedad, que la cláusula es abusiva, que los técnicos en cuyo informe se basa la Juzgadora eran empleados de la propiedad demandante tachados en la audiencia previa y que nunca, hasta que fue reclamado el pago del resto del precio debido por la propiedad a la constructora, se cuestionó la aplicación de la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra; a ello añade que, en todo caso, de aplicarse la cláusula penal a los 192 días que se dicen de retraso injustificado, la cuantía sería de 57.000 euros.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Como hemos puntualizado en resoluciones de esta sala, (por todas, una de las más recientes de fecha 12 de abril de 2021, recurso de apelación nº 1138/2019), de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto 'error' de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste'patente, manifiesta, evidente o notoria'. Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente, ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un 'nuevo juicio'), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento sobre la prueba que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un 'plus': acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Juez de instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación flagrante en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, esta Sala llega a la misma conclusión que la Juzgadora de Instancia, sin que la entidad apelante haya acreditado que la discrepancia que muestra con la resolución apelada esté fundada en una equivocación de la juez patente y evidente en relación a la acción ejercitada, pretendiendo únicamente imponer su criterio subjetivo frente al objetivo y discrecional del juez.

Ha de tenerse en cuenta que ha sido la parte demandante la que ha aportado prueba procedente de técnico que intervino en el proceso constructivo, Sr. D. Romeo, que fue interrogado como testigo-perito en juicio y que ya en el momento de certificar la liquidación de obra el 21 de junio de 2010 recogía como dato objetivo el retraso en la entrega y los días retrasados que pudieran ser imputables a una actitud injustificada de la constructora y que esta prueba no ha sido desvirtuada por otra desplegada a instancia de la parte demandada con fuerza probatoria que desmonte la aportada por la actora. Pretendió la parte demandada que se admitiera el informe pericial que se presentó con la contestación no admitida elaborado por 'Perita, Arquitectura, Ingeniería y Tasaciones', informe que en DIOR de fecha 7 de mayo de 2018 se le tuvo por aportado, pero por no admitido como prueba por la Juzgadora, única que puede resolver sobre la admisión de prueba, en la audiencia previa, dada su aportación extemporánea junto a la contestación fuera de plazo. Con ello, la prueba en cuanto al retraso queda circunscrita al certificado de fecha 21 de junio de 2010, en la que queda acreditado que los días totales que se contabilizan desde que debió ser entregada la obra el 15 de julio de 2009 hasta que efectivamente fue entregada el 3 de mayo de 2010 (datos objetivos que se determinan por sus fechas como datos ciertos) unos son inimputables a la constructora y otros sí que lo serían. El testigo-perito citado, además, ratificó en juicio las circunstancias que recogió en su certificado de 21 de junio de 2010, aclarando que en las certificaciones de obra no se hacen alusiones a retrasos en obra, sino en las actas de obra. Respecto a la llamada tacha por parte de la apelante en cuanto a este testigo-perito, visionada la audiencia previa, se puede concluir que no existe tal tacha más allá de la impugnación genérica sobre su petición de prueba por la contraria, sin que se haya formulado en forma ni tacha ni se haya recurrido en reposición su admisión.

Tampoco aclara dónde está el error de cuantificación. La Magistrada se ha limitado, una vez acreditado el retraso injustificado durante 192 días, a aplicar los términos de la cláusula penal pactada, sin que haya error de cuantificación.

En cuanto a la abusividad de la cláusula penal, en ningún error incurrió la Magistrada, pues aplica la doctrina jurisprudencial que existe en la materia, de tal forma que el concepto de abusividad está reservado a quienes merezcan considerarse consumidores con arreglo al Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que determina claramente que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Consecuencia de lo anterior es que a la mercantil apelante no se le puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por el citado Real Decreto legislativo 1/2007, ni las Directivas comunitarias que la han inspirado o que han quedado incorporadas, en concreto, la Directiva 93/13/CEE, que se circunscribe a los contratos con consumidores, de tal forma que para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual es preciso que la misma no haya sido negociada individualmente, causando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe, con perjuicio para un consumidor, condición de la que no goza la empresa apelante.

QUINTO.- Indebida imposición de las costas.

De acuerdo al principio de vencimiento objetivo recogido en el art. 394 LEC, estimada íntegramente la demanda, las costas se han de imponer a quien ve rechazadas su pretensiones, en este caso, a la parte demandada.

Sostiene la parte apelante que concurre, además de mala fe y temeridad, dudas de hecho y de derecho.

En primer lugar, para apreciar temeridad a efectos de la imposición de costas, la estimación de la demanda debe ser parcial ( art. 394.2 LEC) lo que no es el caso.

En segundo lugar, tampoco concurren dudas de hecho ni de derecho. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil configura las dudas de hecho como un concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ya ha sido realizada por esta Sala en numerosas resoluciones, destacando los autos de 9 de marzo de 2017 (recurso 314/2015) y 24 de octubre de 2017 (recurso 1.094/2016), en los que expresábamos los parámetros que han de ser tenidos en cuenta para apreciar dudas de hecho, como circunstancias excepcionales frente al principio general del vencimiento objetivo en materia de costas: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho, en definitiva, han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), teniendo esas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente: 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Las dudas de derecho concurren, como decíamos en el segundo auto citado anteriormente, cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admite varias interpretaciones o discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los tribunales de justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, no incluidas en el art. 394 LEC, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006).

En el supuesto analizado no concurren las serias dudas, de hecho o de derecho, alegadas por el recurrente; de hecho, la Magistrada de Instancia no se las plantea, aplicando el principio del vencimiento objetivo en materia de costas por la estimación íntegra de la demanda.

No concurren dudas de derecho porque el procedimiento no se ha resuelto citando jurisprudencia que admita varias interpretaciones de las normas jurídicas aplicadas, y tampoco dudas de hecho, porque se limita el tribunal a valorar la prueba considerando los hechos debatidos probados a favor de la petición de la actora.

SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se hace expresa imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Roldán Pérez en nombre y representación de AURIOFÉNIX SL frente a la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2020, en el procedimiento de juicio ordinario nº 608/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'