Sentencia Civil Nº 431/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 454/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00431/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2007

En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos.

Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº431

En el Rollo de apelación núm. 454/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario,que con el número 444/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, siendo apelante DON Armando , demandado en 1ª Instancia y como parte apelada DON Rodrigo , DOÑA Elisa Y DOÑA Carolina , demandantes, representados por el Procurador DON ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ y asistidos por el Letrado DON ALBERTO FONSECA DEL CORRO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis dictó sentencia en fecha 22 de Junio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda principal interpuesta por el Procurador D. Ignacio Díaz Bejuca, en representación de Dª Carolina , Dª Elisa , y D. Rodrigo contra D. Armando , representado por la Procuradora Dª María Angeles Diego Cepa, debo acordar la división de la finca rústica siguiente: en términos de Benia, concejo de Onís, y sitio de la Corralada, lindando al Oeste con delantera de la casa de esta venta y con la de Paulino , un terreno a corralada, con algunas edificaciones pequeñas, cuya cabida no se puede precisar. Linda todo el terreno: Oeste, la delantera de las casas antes dichas; al Sur, terreno a huerta de don Paulino que lleva el repetido señor Blas ; y al Este y Norte, camino, adjudicándose a D. Armando dos terceras partes de ella con una superficie de 157 metros cuadrados, y a Dª Elisa , Dª Carolina , y D. Rodrigo una tercera parte de la misma con una superficie de 78 metros cuadrados, adjudicación que se llevará a cabo en la forma que ilustra el plano número tres del perito Sr. Jesús Manuel adjunto a la demanda. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando los demandantes oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que los actores ejercitaban acción de división de cosa común, representada por la finca descrita en su hecho primero, esto es sobre "...sobre un terreno a corralada, con algunas edificaciones pequeñas, cuya cabida no se puede precisar", declarando así que les correspondía una tercera parte de la misma y dos terceras partes al demandado, representada la primera por 78 m2 y por 157m2 la segunda, adjudicándoles esta superficie delante de sus casas respectivas en la forma que ilustra el plano num. 3 adjuntado como anexo al informe del perito de la actora Sr. Jesús Manuel , con imposición de costas al demandado.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso de este ultimo en cuyos dos primeros motivos de impugnación, denuncia la existencia en la recurrida de un vicio de incongruencia por defecto fundado en no haber recogido en su parte dispositiva el acuerdo, al que afirma habían llegado las partes en la audiencia previa, consistente en el reconocimiento a su favor de un derecho de paso peatonal sobre el terreno adjudicado en la división a la actora.

El motivo se desestima. No existió acuerdo vinculante alguno en la audiencia previa en los términos invocados en el recurso que obligara a su homologación judicial y prueba de que ello ha sido así es el hecho de que la Audiencia Previa continuó en la forma prevista en la Ley, se practicó la prueba propuesta ultimando el proceso por la sentencia objeto de impugnación en esta alzada.

Es cierto que a la hora de fijar los hechos controvertidos, una vez que no se alcanzó acuerdo alguno, las partes mostraron su conformidad en la necesidad de dividir la cosa común y en conceder un derecho de paso al demandado, discrepando tanto en la extensión de ese derecho de paso como en la forma de realizar la división de la finca común.

Ahora bien, en relación al derecho de paso ningún pronunciamiento podía efectuar la recurrida, dado que no había sido ejercitada por el hoy recurrente en su contestación acción confesoria de servidumbre alguna, vía reconvención expresa, como es preceptivo, si se tiene en cuenta que simplemente se limito a solicitar en el suplico se " declare haber lugar a la acción de división de la finca común de la parte actora y del demandado en el sentido de adjudicar a don Armando , las dos terceras partes de La Corralada, sita en Benia, Onis, con salida para el demandado por la puerta mas próxima a la casa de los actores con ancho suficiente para poder pasar tanto a pie como con un vehículo a motor".

Esta ultima pretensión, excede así de lo que procesalmente es una contestación, que es sabido viene limitada a solicitar pura y simplemente la absolución del demandado de las pretensiones articuladas en la demanda, y supone en si misma el ejercicio de una nueva pretensión distinta e independiente de la acción de división de cosa común articulada en la demanda, y no otra que la de pretender un derecho o servidumbre de paso para peatones y vehículos sobre la parte que en la división resultara adjudicada a la parte actora. Ahora bien, como quiera que no se formalizó en la forma expresamente exigida en el art. 406.3 de la L.E.Civil , no fue admitida como tal reconvención, ni de la misma se dio traslado a la contraparte por lo que quedo fuera del objeto de este procedimiento e imprejuzgada esa acción confesoria de servidumbre, impidiendo así todo pronunciamiento sobre la misma.

El hecho de que en la Audiencia Previa la parte actora hubiera aceptado el derecho de paso, condicionado a que el demandado aceptara la solución de división propuesta en la demanda, en nada vincula a la citada una vez que no se llega a acuerdo transaccional alguno en la misma.

No ha existido por ello incongruencia omisiva en la sentencia al haber quedado el derecho de paso fuera del objeto de la litis. Ni hubo acuerdo, sino propuesta de transacción no aceptada, ni podía incluirse esa pretensión de servidumbre de paso en el ámbito objetivo de este procedimiento, por su no formulación vía reconvención, con traslado como tal a la contraparte para que sobre la misma ejerciera los derechos de contradicción y defensa.

En definitiva, la existencia de un posible derecho paso sobre la parcela que en la división se adjudico a la parte actora ha quedado así imprejuzgada y fuera del debate de este procedimiento.

SEGUNDO.- Es cierto, y con ello se aborda la alegación impugnatoria cuarta, que de concurrir la existencia de algún derecho real sobre la cosa común, mas concretamente el supuesto derecho de servidumbre de paso invocado, el mismo no obstaría a la división, en cuanto no resultaría afectado por la misma, en virtud del principio de indivisibilidad de la servidumbre establecido en el art. 535 del CCivil , que garantiza la subsistencia e indemnidad de tal derecho real no obstante la división, pero en este caso ni ese derecho de servidumbre de paso ha sido declarado judicialmente previamente, ni puede serlo en el presente procedimiento, por cuanto se lleva razonado.

No ha sido declarado previamente porque la sentencia que en este motivo del recurso se invoca en su apoyo ha sido dictada en un juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión y por ello carece de la eficacia de cosa juzgada, como así expresamente lo establece el art. 447.2 de la L.E.Civil , además de que el objeto de tal procedimiento sumario no lo fue resolver sobre cuestiones de derecho, mas concretamente sobre la existencia de la servidumbre de paso ahora invocada, sino el que le es propio de dar una solución cautelar y de cierta emergencia en relación a un determinado estado posesorio, frente a ciertos comportamientos ( en este caso el cierre de una portilla que impedía un paso previo sobre zona que pertenecía en copropiedad) que, aun cuando pudieran ser conformes a derecho, de no ser consentido como era el caso, precisaría de una resolución judicial que los refrende.

Ello además de que la posesión del hoy recurrente en relación al paso litigioso en aquel procediendo no lo era la ahora postulada derivada de un derecho de paso sobre predio ajeno, sino de la cotitularidad que sobre la totalidad de la corralada ostentaban ambas partes, y que venia ejerciendo en cuanto tal copropietario de la totalidad de finca hoy objeto de división y entonces indivisa.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, se denuncia en el recurso la existencia de un error por parte de la Juzgadora de Primera Instancia en la valoración de la prueba obrante en autos al haber formado su convicción respecto a la forma de llevar a cabo la división aceptando la propuesta por el perito de la actora en el informe acompañado con la demanda, despreciando la defendida por el que fue objeto de designación judicial en el transcurso de este procedimiento a instancia del demandado hoy recurrente.

El motivo se desestima. Ambos peritos en sus respectivos informes periciales y en las aclaraciones que a los mismos han efectuado en el acto del juicio, reconocen que la línea delimitadora de la finca o corralada litigiosa, está perfectamente definida sobre la realidad física, al estar la citada "Corralada" cerrada sobre si. Así lo afirma el perito de designación judicial en la pagina dos, ultimo párrafo, de su informe (f.90 de los autos) y el perito de la parte actora en el apartado 2 del suyo al describirla como cerrada por muros y por las fachadas de las construcciones de la parte actora y del demandado.

Tampoco existe discrepancia entre las partes y los propios peritos en relación a que la porción de terreno correspondiente a cada una de ellas, 1/3 a la actora y 2/3 al demandado, había de situarse en la adjudicación enfrente de sus respectivas casas.

El problema en orden a la forma de llevar a cabo la división y posterior adjudicación quedo así limitado a la superficie de la finca litigiosa que había de ser tomada en consideración, dado que el perito de designación judicial, siguiendo la tesis del hoy recurrente que lo propuso como tal, pese a reconocer que su medición de la finca era sustancialmente idéntica a la llevada a cabo en el informe acompañado con la demanda, ello no obstante estimaba que habia de excluirse de la misma la ocupada por las ruinas de una pequeña construcción, ( cabaña) de 42m2, de donde concluía que la parte que había de ser adjudicada a la actora era de 64m2 frente a los 78 que le otorgaba su perito.

Ahora bien, las razones dadas para ello se centraban esencialmente en que esa era la porción de terreno que la parte actora venia poseyendo de la finca litigiosa, elemento absolutamente irrelevante en este caso para llevara a cabo la división, desde el momento en que es un hecho indiscutido y así resulta de los títulos de dominio e inscripción correspondiente que la copropiedad de las partes se extendía a la totalidad de la finca o " corralada", de ahí que toda su superficie debía ser tomada en consideración a la hora de poner fin a la indivisión.

Ha de tenerse en cuenta además que la citada superficie que el demandado pretendía excluir, arrogándose su titularidad exclusiva, está incluida dentro de la delimitación que de la finca común hacen los títulos y la inscripción registral, en cuanto de la misma resulta que dentro de sus linderos esta incluida la porción de superficie que antes ocupaba esa cabaña. Así en la propia descripción registral de la finca litigiosa se hacia costar que ese terreno destinado a "corralada" tiene "algunas edificaciones pequeñas" siendo por ello evidente que su superficie forma parte integrante de la misma y debe tomarse en consideración a la hora de efectuar las adjudicaciones, tanto mas cuando el demandado ni invoco ni ha acreditado titulo exclusivo de dominio sobre la citada construcción, hoy en ruinas.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que se aceptan en su integridad y se dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso, toda vez que en relación a la imposición de costas, no puede estimarse exista duda alguna de hecho o de derecho que posibilite dejar sin efecto la condena al pago de las de primera instancia impuesta en la recurrida.

En relación a las de este recurso igualmente procede su imposición al apelante, de acuerdo con idéntico criterio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil, pues si no existía duda en primera instancia, menos aun en esta apelación, dados los acertados y pormenorizados razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida, en apoyo del pronunciamiento estimatorio de la demanda que contiene.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Armando contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 444/06 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Cangas de Onis. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.