Sentencia Civil Nº 431/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 773/2006 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00431/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7025365 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 773/2006

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 510/2004

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE MADRID

De: ESTALKI LAN, S.L.

Procurador: CARLOS JIMÉNEZ PADRÓN

Contra: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.

Procurador: MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID, a ocho de octubre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 510/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante la mercantil ESTALKI LAN, S.L., representada por el Procurador Sr. Don Carlos Jiménez Padrón y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandando la mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª Mª del Carmen Giménez Cardona y defendia por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 51 de Madrid, en fecha 10 de Mayo de 2.006, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

" Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Mercantil ESTALKI-LAN S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Nuñez Irueta, contra la también Mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIO S.A. y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a dicha demanda de las peticiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa imposición a la actora en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 10 de julio de 2.007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de Octubre de 2.007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la acción instada por ESTALKI LAN, SL, sobre resolución de contrato por incumplimiento y reclamación de cantidad por impago de trabajos realizado y material apropiado, contra COBRA SA, Entidad con la que contrató los trabajos de reparación de la cubierta de la casa cuartel de la Guardia Civil de Guecho (Vizcaya).

Habiéndose dictado sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demandante, al considerar que el contrato ya fue resuelto unilateralmente por COBRA SA, ante el incumplimiento de sus obligaciones por la demandante.

TERCERO.- Se interpone recurso por la representación de ESTALKI LAN, SL, denunciando error en la valoración de la prueba. n primer lugar respecto de la prueba documental, analizando los diferentes documentos que según esta representación arrojan un resultado adveraticio diferente.

La Sala procede a analizar cada uno de estos documentos, cuya valoración probatoria cuestiona la recurrente.

Respecto al documento nº 1 de contestación, que es el único impugnado por la ahora apelante, según se pudo comprobar en la Audiencia Previa. Consiste en un Fax enviado el 15/9/03 , en el cual Cobra recrimina la irregularidad en las jornadas de trabajo de los empleados de ESTALKI, así como se le advierte de la deficiente calidad en los trabajos, pues entienden que "no se puede levantar tanta cantidad de tegola y dejar descubierto el mortero de cubierta, sin correr el riesgo ante lluvias de generar humedades". Según la recurrente, este documento no hace prueba del supuesto incumplimiento de su representada, no constando el reporte de actividad.

Respecto a este ultimo extremo si bien consta tal dato de su envío, el mismo es deducible del segundo documento en el que si consta el reporte, documento que no fue impugnado por ESTALKI, por lo cual asume su recepción, y en el que consta expresamente "De nuevo le informo que el equipo de impermeabilización de la obra se ha marchado...". Pese a que este fax si lo recibieron, la apelante no formula objeción alguna, negando la reiteración del incumplimiento de los operarios. Pero es que además la propia ESTALKI llega a reconocer que si se efectúa el requerimiento en fecha 15/9/03, habiendo comenzado los trabajos en fecha 14/8/03, solo se acudió seis días durante la siguiente quincena, justificándolo en la concurrencia de fiestas como la de 15 de Agosto, y después por la Semana Grande de Bilbao. Como bien sostiene el apelado, la concurrencia de fiestas en un determinado periodo, no supone que se paralice toda la actividad laboral de esa ciudad, sino que dicha libranza es solo el del día 25, día de la fiesta de la ciudad, el resto de los días como el día 20 lunes, o los días 22 a 24 o el día 29 no se encuentra justificada la ausencia laboral absoluta de los empleados de la demandante. Comprobándose estas ausencias de las Diligencias enviadas por la Comandancia de Vizcaya puesto de Algorta, que controlan las entradas y salidas de los operarios de la empresa ESTALKI. Pero es que a mayor abundamiento, y según reflejan las Diligencias reseñadas, la jornada completa solo consta realizada en este mes de Agosto el primer día de trabajo esto es el día 14, en la que acuden tres trabajadores. El resto de los días , salvo el día 28 que vuelven a ir tres trabajadores aunque no a jornada completa, no acuden mas que dos o un trabajador, cuando van, y los horarios oscilan desde poco mas de dos horas a como mucho cuatro horas y media, muchas veces solo por la mañana o solo por la tarde. Durante el mes de Septiembre la situación no mejora no acuden a trabajar el 1 de Septiembre, y el resto el cumplimiento de horario sigue siendo irregular. Con lo cual el contenido del documento impugnado, no puede ser mas cierto en cuanto a la denuncia sobre el incumplimiento de los horarios de trabajo.

En cuanto al segundo extremo sobre la falta de cubrimiento del mortero y la advertencia de posibles lluvias, no cabe mas interpretación de este texto, que lo que es, un aviso de que el mal hacer de la demandante podría generara daños, como así ocurrió.

Respecto al Doc nº 2 de la Contestación no impugnado por ESTALKI, lo que refleja es "De nuevo le informo que el equipo de impermeabilización de la obra se ha marchado...", según el recurrente nunca ha sido responsable de la impermeabilización de las obras, sino solo de la retirada de escombros y montaje y desmontaje de tela asfáltica.

Como bien dice la apelada según el hecho primero de su escrito de demanda, el propio recurrente se reconoce como objeto social "la colación de impermeabilizaciones en cubiertas de edificios, así como de aislamientos térmicos y acústicos". El objeto del contrato era la Reparación de la cubierta del Cuartel de la Guardia Civil de Getxo, y en el Anexo 1 del contrato suscrito entre las partes, en el detalle de presupuesto elaborado por la propia actora consta concepto presupuestado "colocación de impermeabilización a base de imprimación, lamina, placa asfáltica..." folio 31. Es mas en el doc nº 4 de la contestación, folio 156, Stalki Lan se reconoce como empresa aplicadora de sistemas de impermeabilización.

Con lo cual existen datos suficientes, incluso por propio reconocimiento de la demandada, y como concepto expresamente presupuestado en el contrato vinculante, para considerar suficientemente probada la asunción de las labores de impermeabilización por la apelante.

En lo que afecta al Doc nº 3 de la contestación de fecha 10/10/03, debe ser analizado con el Doc nº4 de fecha 6/10/03. En el doc nº 3 la demandante razona la no aceptación de la unidad de obra por existir deficiencias en la colocación de la lamina intermedia que esta mal adherida, dichas deficiencias habían sido reconocidas por la apelante en la visita que efectúa a la obra según del Doc nº 4 al observar la formación de bolsas en la impermeabilización con dichas laminas. No cabe otra interpretación del texto de la carta, cuando dice "Como lamentablemente se ha podido comprobar esta mecánica de obra no ha sido la adecuada y se va a proceder en el futuro ha ejecutar las reparaciones por paños completos". Es decir fuera de toda interpretación de parte, con su lógico interés parcial, lo único que se deduce de estos dos documentos, es que la apelante no ha realizado bien su trabajo, formándose bolsas de agua, que reconoce la propia STALKI cuando asume que la mecánica de obra no ha sido la adecuada y anuncia un cambio en su futura forma de trabajar. El que se aluda a que el soporte no estaba saneado, y por ello no ha bastado con una primera capa de imprimación, no descarga de su responsabilidad a ESTALKI, que es la empresa ejecutora de las labores de impermeabilización, o como ella misma se autocalifica en el doc nº 4 de la contestación, "la empresa aplicadora del sistema de impermeabilización, y como tal es la que debió advertir esta circunstancia, adoptando las medidas necesarias para que su trabajo resultara adecuado a los fines objeto del contrato, ya directamente según el conocimiento profesional que se le presume o bien mediante consulta previa a la contratista. En cuanto a la colocación de toldos si tan necesarios eran, no se entiende que la empresa que realiza estos trabajos de impermeabilización en una zona donde las lluvias no son un factor aislado o excepcional, sino habitual y propio de la climatología del lugar, no procediera a su colocación directamente, pese a que no esté expresamente contemplado entre los conceptos de la obra encomendada, pues estos se limitan a dos partidas que, evidentemente no pueden comprender todos los trabajos del objeto contratado, cual es la reparación de la cubierta. Y en el caso de que dichos toldos fueran facilitados por la demandada, como sostiene la apelante no se entiende porque no los colocó Estalki o bien requirió su colocación a COBRA, cuando se trataba de preservar y garantizar su propio trabajo.

En cuanto a los doc nº 2 de fecha 14/10/03 y nº 3 de fecha 23/10/03 de la Demanda, vuelven a incidir en los retrasos en la obra por ausencia del personal y las humedades por las deficiencias, que ya se denunciaron en los documentos antes reseñados. No se puede sino incidir en la correcta valoración efectuada por la Juzgadora de Instancia, pues los mismos son una continuación de las continuas reclamaciones y requerimientos efectuados por COBRA, ante los evidentes incumplimientos de la subcontratista de sus obligaciones, sin que llegue a cambiar su dinámica de trabajo, pese a reconocer en los documentos antes reseñados lo incorrecto de la misma.

En lo referente a que el documento nº 3 de de la demanda no suponga una comunicación de resolución contractual, sino solo un aviso de la misma, ciertamente la Sala considera que no se puede reducir a simple aviso, pues constituye un autentico comunicado de la resolución contractual, que tendrá lugar que si en un plazo de seis días no hubieren acabado con las zonas que les restan por impermeabilizar y las terminaciones que aun les faltan. Frente a ello considera la recurrente que COBRA no cumplió este plazo, pues un día antes de que finalizara ya no les dejó ir a trabajar. Resulta curioso este argumento, cuando se constata de las Diligencias reportadas por la Guardia Civil sobre el control de accesos a la obra, que recepcionada la comunicación resolutoria el 24 de Octubre, no acuden a trabajar durante los cuatro días siguientes los empleados de ESTALKI, realmente no cabe mejor respuesta al requerimiento de la demandante, que esta actitud de incumplimiento total para motivar la resolución por el demandado, ante la inactividad de los empleados de la demandante.

Respecto a las testificales de D. Ernesto , con estudios de empresariales, y que trabajaba en DANOSA, y D. Alberto , comercial y representante de AXTER, ciertamente sus manifestaciones sobre el desarrollo de la obra y los trabajos realizados por la demandante carecen de valor pues no fueron propuestos como peritos, para aportar su especifico conocimiento técnico en la materia, sino como testigos empleados de las empresas suministradoras de la actora, para confirmar la veracidad de las facturas emitidas.

Ciertamente no cabe sino concluir como acertadamente resolvió la sentencia de instancia a la vista de la prueba analizada, los continuos incumplimientos de la ahora recurrente en la prestación de los trabajos encomendados, que justifican suficientemente la resolución contractual por los demandados, en aplicación del derecho que se había reservado respecto a la posibilidad de dicha resolución, cuando la obra en su ejecución no se adaptara a los ritmos y calidades previstos, cláusula 9ª del contrato. Por lo cual el contrato se encuentra validamente resuelto, y no puede prosperar la acción de la actora instando una nueva resolución por incumplimiento, cuando ha sido ella la que provocó la previa y definitiva resolución por la contratista COBRA, al ignorar sus obligaciones contractuales objeto de sucesivos y reiterados requerimientos anteriores a la extinción del contrato.

CUARTO.- En cuanto a la reclamación de pago por trabajos realizados y materiales, no puede prosperar esta reclamación por los propios términos del contrato.

Así en la cláusula primera del contrato suscrito por las partes se indica que "El importe real de la obra ejecutada será el que resulta de aplicar los precios unitarios contenidos en el presupuesto, los cuales son invariables y no serán sometidos a revisión, a las unidades de obra efectivamente realizadas". La factura, que como Doc nº6 de la demanda es presentada por la demandante y apelante, no se atiene a estos términos pactados de tal modo que no es posible conocer la entidad de los trabajos realizados correctamente, pues tampoco se gira un precio por horas de trabajo de peón y oficial, y material, lo que no se corresponde con el modo de pago pactado entre ambos litigantes. Por otra parte, dado que no aparece en las actuaciones ninguna certificación mensual de trabajos realizados por la actora, y que de lo único que queda constancia precisamente por un fax del director de la obra, doc nº 3 de la contestación, es de la negativa a librar tal certificación al detectarse deficiencias en los trabajos, deficiencias que ya había reconocido la recurrente en el doc nº 4 y que seguía sin rectificar, es evidente que no se puede pretender cobrar por unos trabajos, que no fueron aceptados por la Dirección de obra.

En cuanto a los materiales, que quedaron en la obra y de los que según el recurrente se había apropiado COBRA, los mismos son objeto de reclamación según la factura nº 7 que se aporta con la demanda y según otras facturas acreditativas de importes, que han tenido que abonar por material a otras empresas suministradoras y que ha quedado en la obra, doc nº 11 a 15.

Constituye un dato fundamental de la preexistencia de los materiales reclamados, el acta notarial levantada en fecha 28/10/03, en la cual se hacen constar una serie de materiales que no figuran en ninguna de las facturas aportadas. Además en este Acta consta expresamente que la demandada les autoriza a retirar su material, luego si no lo retiran, es un problema de la recurrente, que en la demanda atribuyen a problemas de transporte, resultando sorprendente que no se lleve a cabo una reclamación por este material hasta dos meses mas tarde, sin que tampoco se acredite por la apelante que se les impidiera la retirada de tal material.

Los doc nº 11, 14 y 15 no han sido ratificados por sus emisores, pues pese a ser citados no comparecieron a la prueba testifical. Respecto a los doc nº 12 y 13, emitidos por DANOSA y AXTER, si comparecieron sus legales representantes, pero tales documentos no aportan datos suficientes de su empleo en la obra. Así la factura de AXTER se libra antes de que se suscribiera el contrato con COBRA, confirmando el representante de esta entidad D. Alberto , que incluso el pedido era anterior al libramiento de la factura, y por tanto se había producido antes de asumir el trabajo la propia demandante. La documental emitida por DANOSA, es un Albaran de entrega a la que se añade de forma manuscrita el precio y el IVA, tales irregularidades no son salvadas con la declaración del transportista, que seria el único testimonio fehaciente de tal deposito en la obra de la demandada, ofreciendo serias dudas la testifical del delegado de zona de la entidad DANOSA, D. Ernesto , que pese a ocupar tal cargo manifestaba que se encontraba frecuentemente en la obra, aunque no desempeñaba labor alguna en la misma, y no conste en los controles de entrada y salida de la Guardia Civil, así mismo habla de varias entregas cuando solo se produce una, a tenor de la documental aportada, por lo que las manifestaciones de este testigo pecan de inexactitud.

Con lo cual, la Sala coincidiendo en la impecable interpretación que de las pruebas efectúa el Juzgador de Primer Grado respecto de la reclamación de material, debe concluir que ni se ha probado la preexistencia del material dejado en la obra y objeto de reclamación, ni la coincidencia del pretendido material con el reseñado en el Acta Notarial, ni tampoco el empleo útil en la obra de dicho material.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, y a tenor de lo expuesto se comparte la argumentación del juzgador a quo. Al decaer todos los motivos del recurso procede la desestimación de la apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.- Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto, dado que se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C ., se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos por la mercantil ELKIN LAN, S.L., representada por el Procurador Sr. Jiménez Padrón, contra la Sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 51 de Madrid , en Autos de Juicio Ordianrio y procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.