Sentencia Civil Nº 431/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 563/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00431/2007

SENTENCIA NÚMERO 431/07

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON J. RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de Diciembre de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Juicio ORDINARIO Nº 1317/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala nº 563/07; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante la Entidad QUIMICASA, S.L. representada por el Procuradora Don Jose Julio Cortés González y bajo la dirección del Letrado Don Enrique de Santiago Herrero y como demandado-apelado "HIJOS DE FERNANDO GARCIA S.L." representado por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Rodríguez Sánchez, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 5 de Septiembre de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador D. JOSE JULIO CORTES GONZALEZ en nombre y representación de QUIMICAS S.L. contra HIJOS DE FERNANDO GARCIA S.L. absuelvo de la demandada de cuantas pretensiones en su contra se contienen en la demanda iniciadora de este procedimiento. Con expresa imposición a la actora de las costas causadas. Que estimando la demanda reconvencional promovida por el procurador D. GONZALO GARCIA SANCHEZ en nombre y representación de HIJOS DE FERNANDO GARCIA S.L. contra QIMICAS S.L. condeno a esta a pagar a la demandante 42.119,90 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial. Todo ello con expresa imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional a QUIMICAS S.L."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandante, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estime la demanda y desestime la demanda reconvencional presentada de contrario de conformidad con las argumentaciones esgrimidas, imponiendo las costas de ambas instancias a la demandada, ordenando todo lo demás oportuno en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirmen íntegramente los pronunciamiento contenidos en la sentencia, con expresa imposición de las costas en este recurso a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día once de Diciembre de dos mil siete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la entidad demandante reconvenida QUIMICASA S. L. se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad con fecha 5 de septiembre de 2.007, la cual, de una parte, desestimó la demanda por ella promovida contra la entidad demandada reconviniente HIJOS DE FERNANDO GARCÍA S. L., con imposición a la misma de las costas correspondientes a la demanda, y, de otra, estimando la reconvención deducida por la referida entidad demanda, la condenó a pagar a ésta la cantidad reclamada de 42.119,90 euros, con los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial, e imponiéndole además las costas de la reconvención; y se interesa en esta segunda instancia por la mencionada entidad demandante reconvenida QUIMICASA S. L., con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, por un lado, se estime la demanda, condenando a la entidad demandada HIJOS DE FERNANDO GARCÍA S. L. a pagarle la cantidad reclamada de 6.064,74 euros, más los intereses legales correspondientes, y, de otro, se desestime la reconvención deducida por dicha entidad demandada, con imposición a la misma de las costas correspondientes.

Segundo.- En el primero de los motivos de impugnación se denuncia la infracción por parte de la sentencia de instancia de los artículos 209 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al carecer la misma de toda referencia a los hechos que se consideran probados así como de los debidos razonamientos en orden a tener un conocimiento exacto de las causas concretas en las que se funda el juzgador "a quo" para rechazar las pretensiones de la parte demandante y admitir las de la parte demandada..

Sin embargo, tal motivo de impugnación no puede ser acogido y ello por las razones siguientes:

I.- Dispone el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a las "reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias", que "las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además a las siguientes reglas:... 2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. 3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso...". Es decir, de tal precepto legal no se deriva una exigencia inexcusable de que en las sentencias civiles, a diferencia de las sentencia penales, se contenga una declaración formal de los hechos que se consideren probados; y

Lo mismo ha sido reiteradamente declarado por la doctrina jurisprudencial; y así en la STS. de 16 de enero de 2.002 (RJ 20022875 ) se afirma que no se precisa la declaración de hechos probados en la jurisdicción civil, como resulta de la propia expresión del texto legal, que se refiere a tal requisito "en su caso" (como igualmente el artículo 248. 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), citando al efecto como expresión de tal doctrina jurisprudencial las SSTS. de 10 de abril de 1.984 (RJ 19841955), 22 de febrero, 14 de abril, 7 de mayo, 8 de junio y 6 de octubre de 1.988 (RJ 19881079, 3148,4022, 4827 y 7387), 28 de junio de 1.990 (RJ 19904942) y 5 de febrero de 1.991 (RJ 1991992). En el mismo sentido la STS. de 25 de febrero de 2.005 (RJ 20052800 ), en la que se afirma que en las sentencias civiles no es preciso que contengan separación formal del relato de los hechos probados, pues basta que los mismos resulten expresados con claridad y figuren aportados con suficiencia como conclusiones fácticas a través de los fundamentos jurídicos (y cita las SSTS. de 1 de febrero de 1.993 (RJ 1993789) de 17 de octubre de 1.994 (RJ 19947555), de 25 de marzo, 13 de abril de y 1 de julio de 1.996 (RJ 19962441, 3084 y 5549), de 6 de mayo de 1.998 (RJ 19983704), 22 de junio de 2.000 (RJ 20004431) y de 8 de julio de 2.002 (RJ 20025902); y la STS. de 5 de octubre de 2.006 (RJ 20068702 ), que establece que las sentencias civiles no requieren relación "formal" de hechos probados (SSTS. de 13 de junio, 27 de septiembre y 28 de noviembre de 2.005 [RJ 20054457, 8887 y 20061233 ]) y, aunque es necesaria la narración histórica cuando venga exigida por el contenido y la estructura de la resolución, ello no sucede si con ocasión de la argumentación jurídica se expresa suficientemente la apreciación fáctica oportuna y su argumentación probatoria.

II.- En relación con la motivación de las sentencias es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la exigencia del artículo 120. 3 , de la Constitución no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al Órgano judicial a adoptar una determinada solución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado (SSTC. 191/89, de 16 de noviembre, 70/90, de 5 de abril, 199/91, de 28 de octubre, 101/92, de 25 de junio, 109/92, de 14 de septiembre, y 208/93, de 28 de junio ), no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes, ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión (SSTC. 165/93, de 18 de mayo, 209/93, de 28 de junio, y 107/94, de 10 de junio; STS. de 14 de marzo de 1.995 ), siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico (SSTS. de 5 de noviembre de 1.992 y de 20 de octubre de 1.995 ).

Por su parte, en la STS. de 15 de febrero de 1.996 se afirma que "si bien los preceptos citados requieren que las sentencias estén motivadas del modo y forma que preceptúan y en igual sentido se decanta la doctrina del Tribunal Constitucional, tal exigencia no debe entenderse con un criterio rigorista absoluto que obligue al Juzgador a especificar los preceptos legales que estime aplicables y a detallar las razones fácticas y jurídicas determinantes del fallo a dictar, pues lo que verdaderamente importa es que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", es decir, la "ratio decidendi" que la ha determinado, como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, 14/1.991 y 135/1.995 , en las que también se declara que "la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos", y estos criterios vienen a coincidir con los establecidos por esta Sala en Sentencias, además de otras, de 10 de abril de 1.984, 17 de octubre de 1.990, 7 de marzo de 1.992, y 20 de octubre de 1.995 ".

Y en presente supuesto no cabe duda alguna que en la sentencia de instancia se contienen de forma comprensible las razones que le han servido para rechazar la pretensión de la demandante y acoger la pretensión reconvencional de la demandada, y que no ha sido otra que la de tener por acreditada debidamente la defectuosa ejecución de los trabajos de impermeabilización de la piscina llevado a cabo por aquélla en virtud del oportuno contrato concertado con ésta.

Tercero.- Como segundo y tercero de los motivos de impugnación se alega por la entidad demandante recurrente el error en la valoración de las pruebas en que a su juicio se ha incurrido por la juzgadora de instancia en cuanto a las afirmaciones que en la misma se contienen relativas a que: 1) ya durante la ejecución de las obras la demandante fuera advertida de una posible mala ejecución; 2) de que la capa de poliéster no tuviera el grosor requerido; y 3) de que tuviera conocimiento de los defectos antes de que se procediera a su reparación por la entidad POLIGAR a instancia de la demandada, toda vez que nunca fue requerida al efecto.

Pero tales motivos de impugnación han de merecer la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello por las siguientes razones:

1ª.- Con carácter general, se ha establecido con reiteración que, como señala la SAP. de Alicante de 8 de noviembre de 2.002 , de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS. de 23 de septiembre de 1.996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y en la sentencia de la misma Audiencia de 8 de octubre de 1.998 se dice que la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica (SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente (SAP. de Guipúzcoa de 29 de julio de 1.999), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas (SAP. de Tarragona de 31 de mayo de 1.999 ).

2ª.-) Como ya se ha señalado por esta misma Audiencia, entre otras, en la Sentencia número 97/2003, de 3 de marzo , la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( artículos 137, 289, 316, 348 y 376,entre otros, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es una función de la exclusiva y excluyente competencia de la Juzgadora "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación de la Juzgadora "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

3ª.- En el presente caso, examinado el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio mediante el visionado de la correspondiente grabación, en manera alguna aparecen como contrarias a tal resultado las conclusiones fácticas establecidas en la sentencia impugnada como fundamento de su decisión desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención; y así:

a.-) se dice por la defensa de la entidad demandante reconvenida en su escrito de interposición del recurso de apelación que la sentencia impugnada establece en base a las declaraciones de los testigos, concretamente del alguacil y del teniente de alcalde del Ayuntamiento de Santi Spiritus, que ya durante la ejecución de las obras advirtieron a la empresa demandada de deficiencias en la ejecución, hecho que también pusieron en conocimiento de la entidad demandante QUIMICASA S. L., cuando en ningún momento se había afirmado este último hecho por parte de los referidos testigos; en su declaración los referidos testigos afirmaron, el primero de ellos, es decir, el alguacil, que dio sus quejas al teniente de alcalde, y éste que, como no le gustaba el trabajo de impermeabilización (comparándolo con el que se había realziado poco antes en otras piscinas), se lo manifestó al representante de la entidad demandada HIJOS DE FERNANDO GARCÍA S. L., que éste se puso en contacto con la entidad demandante QUIMICASA S. L. y que después le dijo que era normal dicha ejecución; por tanto, si bien es verdad que por parte de ninguno de estos dos testigos se manifestó queja alguna directamente a la entidad demandante, en modo alguno , de tales declaraciones, resulta errónea la conclusión de la sentencia impugnada en el sentido de que ésta fue efectivamente conocedora de tales quejas;

b.-) se afirma también en el recurso de apelación que la sentencia impugnada establece que la capa de poliéster no tenía el grosor requerido, cuando ello no se ha demostrado en ningún momento, olvidando la parte demandante que, según las manifestaciones del teniente de alcalde, en ello consistió precisamente su queja durante la ejecución de la obra de impermeabilización de la piscina derivado de lo observado cuando se realizó una obra similar en otras piscinas, y que por la referida entidad demandante no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que la capa de poliéster aplicada fuera la correcta en función de las características propias de la piscina, como igualmente en relación a la fibra empleada; y

c.-) finalmente se alega por la defensa de la entidad demandante QUIMICASA S. L. la inexistencia de requerimiento por parte de la entidad demandada HIJOS DE FERNANDO GARCÍA S. L. para que realizara la reparación de las deficiencias, por cuya entidad además se había procedido a realizar una zanja de 50 cms. a lo largo de la piscina, invocándose al efecto la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1.994 y de esta misma Audiencia de 5 de noviembre de 2.001 y de 3 de octubre de 2.002 .

Ciertamente constituye doctrina jurisprudencial, asumida y reiterada por esta misma Audiencia (concretamente en las sentencias de 31 de marzo de 1.998 y de 5 de noviembre de 2.001 ), la que señala que la obligación de responder de los daños y perjuicios que impone el artículo 1.591 del Código Civil a los causantes de los vicios o defectos constructivos o de dirección y del suelo, determinantes de la ruina funcional de lo edificado, es exigible judicialmente a través de una acción de cumplimiento de contrato del artículo 1.091 del citado Código , constituyendo aquélla una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica, de acuerdo con el artículo 1.098 del mismo Código , entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida o ésta deviene imposible; y añade que en este sentido se pronuncia la doctrina de esta Sala en sentencias de 17 de noviembre de 1.976, 3 de julio de 1.989 y 21 de octubre de 1.990, estableciendo la citada de 1.989 que en las obligaciones de hacer el acreedor puede exigir que esa prestación se realice en forma específica (acción de cumplimiento), siendo ésta obligación de cumplir la primera y directa consecuencia del incumplimiento imputable, que en ocasiones puede conseguirse coactivamente aun contra la voluntad del deudor; así el artículo 1.098 del Código Civil dispone que, si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciera, se mandará ejecutar a su costa. Tan sólo en el caso de que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación entra en juego el principio "nemo factum cogi potest" y la prestación primitiva se transforma en la de indemnizar. Pero, añade asimismo la referida sentencia, también lo es que el mismo Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 1.994 permite que el dueño de la obra, en caso de urgencia, pueda reparar el vicio y solicitar luego el importe de lo gastado, pero siempre y cuando requiera al obligado a hacerlo y éste se niegue.

Y en el presente caso consta acreditado por las pruebas practicadas en el juicio, e incluso fue expresamente admitido por el representante legal de la entidad QUIMICASA S. L., que ésta en el mes de mayo o junio de 2.006 tuvo conocimiento de la existencia de las deficiencias en la piscina y que incluso se manifestó dispuesta a repararlas; por tanto, carece de todo fundamento alegar como motivo del recurso la inexistencia de requerimiento alguno en orden a la reparación de las deficiencias, reparación que, según aparece igualmente acreditado, si se llevó finalmente a cabo por la entidad POLIGAR por encargo de la entidad demandada, lo fue por la disconformidad con el sistema de reparación pretendido por la demandante y ante la urgencia de tener preparada la piscina para la nueva temporada de verano.

Por otro lado, se viene a insistir también por la entidad demandante en que la causa de las deficiencias que presentó la piscina fue, no una mala ejecución de su revestimiento, sino la presencia de aguas subterráneas, como lo demuestra el hecho de que se procediera a la apertura de una zanja perimetral a la misma; pero tal afirmación carece del más mínimo soporte probatorio, al no haberse propuesto siquiera prueba alguna encaminada a su acreditación, prueba que indudablemente, por la exigencia de conocimientos científicos o técnicos, debería haber sido de carácter pericial, conforme a lo establecido en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Consecuentemente, pues, según ya se señaló al principio, ha de ser rechazados los motivos segundo y tercero del escrito de interposición del recurso de apelación.

Cuarto.- Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1.991, 3 de diciembre de 1.992, 15 de noviembre de 1.993, 21 de marzo de 1.994, 8 de junio (dos resoluciones) y 29 de octubre de 1.996, y 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997 , el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS . de 22 de enero de 1.992) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio (SSTS. de 21 de noviembre de 1.971, 17 de enero de 1.975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS . de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Por lo que, si, dado que efectivamente la piscina presentó deficiencias de cierta importancia que obligaron a la entidad demandada a acometer su reparación, abonando el coste correspondiente, en aplicación de la doctrina jurisprudencia, la entidad demandante, a la que ciertamente no puede serle acogida su pretensión de que se le entregue por la entidad demandada la cantidad (6.064,74 euros) retenida del precio en garantía de la correcta ejecución de la obra, ha de responder igualmente del coste de reparación de las deficiencias (que es la cantidad de 42.119,90 euros, reclamada en la reconvención). Ahora bien, si la cantidad de 6.064,74 euros fue retenida por la entidad demandada en garantía de la correcta ejecución de la obra de impermeabilización de la piscina por parte de la entidad demandante, tal cantidad ha de aplicarse al coste de reparación de las deficiencias surgidas, por lo que de este coste (42.119,90 euros) ha de ser deducida aquella cantidad, lo que determina que la reconvención haya de ser acogida solamente en forma parcial, condenando a la entidad demandante reconvenida a pagar a la demandada reconviniente la cantidad de 36.055,16 euros, procediendo en este sentido modificar la sentencia de instancia, pues lo contrario implicaría un indudable enriquecimiento injusto en beneficio de la entidad demandada y en perjuicio de la demandante, con la consecuencia de no imponer a ninguna de las partes las costas correspondientes a la reconvención, conforme a lo dispuesto en el artículo 394. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quinto.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante QUIMICASA S. L., representada por el Procurador Don José Julio Cortés González, revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad con fecha 5 de septiembre de 2.007 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, estimando parcialmente la reconvención contra ella deducida por la entidad demandada HIJOS DE FERNANDO GARCÍA S. L., representada por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez, debemos condenar y condenamos a dicha entidad demandante reconvenida a pagar a la demandada reconviniente la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (36.055,16 euros), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial, y sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas derivadas de la reconvención; se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifiquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-