Sentencia Civil Nº 431/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 326/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00431/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 326/10

Autos nº 919/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 431/ 2010

En Palma de Mallorca, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada Dª Victoria , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Carmen de Diego Martín, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Antonio Beltrán Ballester, y como parte demandada-apelante Dº Benedicto , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José de Castro Rabadán, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Victoria Santamaría Pascual, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 25 de marzo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 919/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Victoria contra Don Benedicto , ACUERDO:

1) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Juana y Modesto a la madre Sra. Victoria ; ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2) El Sr. Benedicto tendrá derecho al siguiente régimen de visitas respecto de los hijos menores:

a) Fines de semana alternos, que comprenderán desde el viernes a la salida del colegio (o las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta las 21 horas del domingo.

b) La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, a tenor del calendario escolar oficialmente aprobado. A falta de acuerdo, en los años pares elegirá el padre tales mitades, y en los años impares elegirá la madre.

c) La mitad del periodo vacacional de verano entendiendo por tal los meses de julio y agosto. Los menores estarán en compañía del padre y de la madre durante dos quincenas que no serán continuadas. A falta de acuerdo, en los años pares elegirá el padre tales quincenas; y en los años impares elegirá la madre.

d) En todos los casos el padre recogerá y reintegrará a los menores al domicilio familiar o centro escolar correspondiente.

3) El Sr. Benedicto abonará a la Sra. Victoria en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Juana y Modesto la cantidad de 300 euros mensuales (a razón de 150 euros por cada hijo), con efectos desde el día 1 de diciembre de 2009, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo, según los datos facilitados por el organismo oficial competente.

4) Los progenitores sufragarán por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores. En el concepto de gastos extraordinarios se incluyen los de naturaleza sanitaria no cubiertos por la Seguridad Social, tales como operaciones quirúrgicas, medidas correctoras (ortodoncia, plantillas, gafas, lentillas, etc), psicólogo, etc, siempre que tales gastos sean ordenados por los profesionales médicos que atiendan al menor. Igualmente se incluyen los de naturaleza escolar, tales como clases de refuerzo, libros, actividades extraescolares, etc y los de carácter lúdico (excursiones, visitas culturales, viajes de estudios, etc).

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por las partes. No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Victoria , ejercitaba acción contra Dº Benedicto relativa a solicitud de adopción de medidas de guarda, custodia, alimentos y régimen de visitas respecto de los hijos menores habidos durante su convivencia "more uxorio" con el demandado, la cual se extendió desde febrero de 2002 hasta marzo de 2008, y de la que nacieron Juana , el 23.10.02, y Modesto , el 20.10.06. Dado traslado de la demanda, el demandado contestó aceptando algunos de los pedimentos adversos y oponiéndose a los restantes; mientras que el Ministerio Fiscal se opuso a la demanda en tanto no fueran acreditados los hechos expuestos. La sentencia de instancia consideró hechos probados en este juicio los que siguen: "Los litigantes mantuvieron durante un tiempo una relación de convivencia extramarital, fruto de la cual nacieron dos hijos, llamados Juana (el día 23 de octubre de 2002) y Modesto (el día 20 de octubre de 2006)."; y, tras citar los Fundamentos jurídicos correspondientes, acordó en su Fallo lo que ha sido transcrito en el Antecedentes primero de la presente sentencia.

Frente a dicha resolución se alzó la parte demandada en base a los motivos que se resumirán: Impugnación del pronunciamiento judicial relativo a la pensión de alimentos a los hijos menores en la cantidad de 300 euros. En la Sentencia recaída se establece en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo segundo que "...y el artículo 146 enseña que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe". Y en el mismo Fundamento de Derecho, párrafo tercero "ha quedado acreditado en autos que el demandado se encuentra en situación de desempleo y recibe tan sólo la ayuda familiar por tal concepto, algo superior a 420 euros mensuales, mientras que la actora carece de ingresos y vive en casa de sus padres". Respecto a dichas afirmaciones, esta parte desea realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, en el escrito de demanda se solicitaba la cantidad de 200 euros debido a que mi representado creía contar con la ayuda de su madre pero ésta se negó por tal motivo en el acto del juicio oral fue reducida a 150 euros mensuales. Como el propio artículo 146 del Código Civil indica la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, entendemos que es totalmente desproporcionado que una persona que gana 420 euros mensuales tenga que dar 300 euros, no es que no quiera darlos es que le es imposible darlos. En segundo lugar, la Sra. Victoria es una persona joven con tan solo veintiséis años y con salud, por lo tanto puede trabajar y de hecho trabaja limpiando casas. La Sra. Victoria y sus hijos viven con los padres de esta por tal motivo no tiene que pagar alquiler. En cambio mi representado con su actual esposa tiene que pagar un alquiler de 450 euros mensuales. Todas estas consideraciones han sido probadas con las pruebas practicadas en el juicio oral y con los documentos aportados en nuestro escrito de contestación a la demanda.

Una circunstancia nueva a tener en cuenta es el nacimiento de un nuevo hijo por parte mi representado, de Ezequias nacido el cuatro de abril de 2010, se aporta como documento nº 1 libro de familia de mi representado donde se acredita el nacimiento del nuevo hijo, por ello le es imposible mantenerse a si mismo y a su nuevo hijo con 120 euros mensuales.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a la pensión de alimentos para los hijos menores Juana y Modesto , solicitando que los 300.-€ impuestos al Sr. Benedicto sean rebajados a la suma de 150 euros mensuales.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán: En cuanto a la impugnación de adverso de la pensión de alimentos fijada, en la sentencia dictada por el Juzgador "a quo", en el pronunciamiento 3° del fallo de la misma, por importe de 300,00 euros mensuales, a satisfacer por el señor Benedicto a favor de sus hijos Juana y Kevin, debemos indicar que la misma se debe mantener, ya que quedó perfectamente acreditado en el acto del juicio oral que a pesar de que aquel nos indicara que únicamente percibía el subsidio por desempleo, concretamente 420,00 euros mensuales aproximadamente, ello no se corresponde con la realidad, al ser sus ingresos reales son muy superiores a los referidos en el acto del juicio oral. Si afirmamos que los ingresos del señor Benedicto son superiores a los que nos indicó en el acto del juicio oral, el subsidio por desempleo por importe de algo mas de 420,00 euros mensuales, se debe a que si fuera así no podría hacer frente a los gastos que reconoció debía satisfacer mensualmente, concretamente: El alquiler de la vivienda que tiene arrendada y por el que abona la suma de 450,00 mensuales, los gastos de la vivienda arrendada (electricidad, gas, agua, teléfono, Impuesto sobre bienes inmuebles, la tasa de incineradora etc.), sus propios gastos de alimentación, vestimenta, ocio etc., así como a los de su esposa e hijo. Si bien al ser preguntado sobre tal extremo nos indico que su esposa percibe igualmente el subsidio por desempleo por importe de aproximadamente 426,00 euros mensuales, lo cual no quedó acreditado en ningún momento, cosa que hubiera podido hacer, presentado los justificantes de los ingresos percibidos por aquella por tal concepto, si bien no los presento porque su esposa no trabaja ni percibe el subsidio por desempleo, siendo el señor Benedicto quien cubre, como hemos indicado anteriormente, todos los gastos de su familia incluidos los de su esposa e hijo. Debemos significar que en el acto del juicio oral el señor Benedicto nos dijo que durante todo el verano del 2008 estuvo trabajando en la Discoteca PALLADIUN, sita en Paguera; que en el 2009, estuvo trabajando en la referida discoteca 3 meses en verano y 2 meses en invierno y que 1 mes y medio (del 1 de septiembre al 15 octubre) trabajó en un Hotel, según la documentación acompañada de adverso -documento n° 2-, indicándonos igualmente que este verano -2010- tenía previsto trabajar en el referido Hotel, debiendo significar que en la actualidad trabaja en el Club de Tenis de Paguera, si bien sin asegurar, por lo que el señor Benedicto tiene ingresos más que suficientes para poder hacer frente a la pensión fijada por el Juzgador "a quo", por importe de 300,00 euros. Así pues siendo que el articulo 146 del Código civil , como se nos dice de adverso, nos indica que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", es evidente que al haber quedado acreditado que el señor Benedicto dispone de ingresos muy superiores a los que nos indico en el acto del juicio oral, consideramos que 300,00 euros mensuales, en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos Juana y Modesto , en estos momentos, es lo mínimo que puede abonar por los mismos, debiendo significar que aquellos tienen 7 y 3 años edad, siendo sus gastos y necesidades bastante elevados, al estar en periodo de crecimiento, por lo que continuamente se les tiene que estar comprando zapatos y ropa, aparte de cubrir otros gastos, necesarios e imprescindibles.

Estamos de acuerdo con la manifestación de adverso de que la señora Victoria "puede trabajar", y ello es lo que aquella desea, al no percibir ningún tipo de subsidio ni de prestación, estando por ello inscrita en el SOIB, como demandante de empleo y a la espera de ser llamada para empezar a trabajar, ya que en estos momentos, al carecer de ingresos, como quedó todo ello perfectamente acreditado con los documentos números 3 y 4, acompañados junto con la demanda, depende económicamente de sus padres, teniendo estos que cubrir tanto sus gastos y necesidades como los de sus dos hijos. No estamos de acuerdo sin embargo con la manifestación de adverso de que mi mandante "trabaja limpiando casas", siendo una manifestación de parte sin fundamento alguno y que no se corresponde con la realidad, pues aquella lo que hace es cuidar de sus hijos y realizar las tareas domésticas en la vivienda de sus padres, que es donde reside junto a sus dos hijos, ya que no tiene capacidad económica para independizarse. Finalmente hay que tener en cuenta que la pensión por alimentos fijada en la sentencia dictada por el Juzgador "a quo", a satisfacer por el señor Benedicto a favor de sus dos hijos, por importe de 300,00 euros es la minima indispensable para poder cubrir parte de los gastos y necesidades de aquellos, ya que por debajo de esta cantidad seria imposible el poder cubrirlos parcialmente, teniendo que ser los padres de mi mandante, los que en estos momentos, al carecer aquella de ingresos, como hemos indicado anteriormente, son los que tienen que ayudarle, a cubrir los suyos propios, así como los de sus dos hijos.

En cuanto a la alegación de adverso de que "Una circunstancia nueva a tener en cuenta es el nacimiento de un nuevo hijo por parte de mi representado, de Ezequias , nacido el cuatro de abril de 2010, por ello le es imposible mantenerse a si mismo y a su nuevo hijo con 120,00 euros mensuales.", debemos indicar que es criterio jurisprudencial la irrelevancia de nuevas cargas económicas y familiares asumidas voluntariamente por quien viene obligado a pagar una pensión, negando trascendencia suficiente para influir en las obligaciones familiares anteriormente establecidas, con las que ha de contar en todo momento el obligado, pues deben ser respetadas al ser preferentes, y no pueden quedar aminoradas por cargas voluntaria y conscientemente contraídas después con la nueva familia. En base a lo expuesto anteriormente en nada debe influir, en cuanto a la decisión de mantener la pensión por alimentos por importe de 300,00 euros, que el señor Benedicto haya tenido otro hijo, no debiendo ello perjudicar a sus otros dos hijos Juana y Modesto , nacidos de su relación con la señora Victoria .

En consecuencia, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante. Por su parte, el Ministerio Fiscal consideró la sentencia correcta y ajustada a Derecho por sus propios Fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, como se ha visto, la representación procesal de la parte apelante aboga por una reducción de la pensión de alimentos desde los 300.-€ mensuales actualizables, fijados en primera instancia, hasta los 150.-€ propuestos en esta alzada para los dos menores, Juana , nacida el 23.10.02, y Modesto , nacido el 20.10.06 y que, por lo tanto, cuentan respectivamente con 8 y 4 años de edad; sosteniendo, en definitiva, que no es que no quiera pagar la pensión impuesta, sino que no puede pues vive con su actual esposa, tiene que pagar un alquiler de 450 euros mensuales y ha tenido un nuevo hijo el 4 de abril de 2010; reivindicación ésta que se construye sobre la base de que el apelante considera que ha quedado acreditado en autos que se encuentra en situación de desempleo y recibe tan sólo la ayuda familiar algo superior a 420 euros mensuales, mientras que la actora trabaja limpiando casas y vive en el domicilio de sus padres.

Sin embargo, la Sala considera que tales argumentos presentan difícil credibilidad desde el momento en que, tal y como sostiene la representación procesal de la parte apelada, a pesar de que el apelante indica que únicamente percibe el referido subsidio, ello no se corresponde con la realidad expuesta en autos, dado que, si fuera como pretende el apelante, éste no podría hacer frente a los gastos que reconoció que debía satisfacer mensualmente, concretamente: alquiler de la vivienda que tiene arrendada y por el que abona la suma de 450,00.-€ mensuales; los gastos derivados de dicha vivienda arrendada (electricidad, gas, agua, teléfono, impuestos, etc.); sus propios gastos de alimentación, vestimenta, ocio etc.; así como los gastos de su esposa y de su nuevo hijo. Por otro lado, no consta acreditado que la madre trabaje, y, pese a que pueda tener acceso al mundo laboral en trabajos domésticos, eso cambia poco las cosas pues ella tiene que proporcionar, de un modo u otro, vivienda a los menores dado que no la proporciona el padre, y también se le ha de computar en el activo de aportaciones de la madre una mayor dedicación a los hijos, al ser la progenitora custodia. Por ello, y habida cuenta de que, tal y como recuerda la sentencia de instancia, el artículo 142 del Código Civil incluye en el derecho de alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del menor, y el artículo 146 enseña que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; no cabe sino concluir que, en el caso de autos, se debe aprobar por los Tribunales, al menos, una pensión de alimentos de 300 euros mensuales (a razón de 150 euros por cada hijo), tal y como solicitaba el Ministerio Público, pues, pese a las dificultades económicas del padre -no superiores a las de la madre- y pese al nacimiento de un nuevo hijo del demandado, lo cierto es que éste goza de buena salud, y, además de que todo parece indicar que tiene ingresos superiores a los admitidos, en cualquier caso, los 150.-€ que han sido impuestos en primera instancia para cada hijo constituyen un mínimo ante un padre con tales posibilidades de trabajar.

No pudiéndose olvidar que, tal y como se ha dispuesto por la Sala en plurales resoluciones anteriores, como es el caso de la sentencia de fecha 9.12.09 dictada en el rollo nº 343/09 , cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de la pensión de alimentos pretendida por el apelante, ascendente tan solo a 75.-€ por hijo, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad de acceso al mundo laboral que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos, de los que, si bien se derivan dificultades económicas en el padre (no superiores de las de la madre, progenitora custodia de los menores), estas no justifican la rebaja reivindicada.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad, en la que subyacen intereses de menores otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, en la que además se han provocado, a priori, habida cuenta de las circunstancias expuestas en autos, dudas de hecho y de derecho en su resolución, y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, siguiendo para ello similar criterio al aplicado en la sentencia de instancia y no cuestionado en la alzada (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Benedicto , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José de Castro Rabadán, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 25 de marzo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 919/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.