Sentencia Civil Nº 431/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 458/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00431/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 458/10

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 79/08

Procedencia: MERCANTIL NÚMERO UNO DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.431

En Pontevedra a trece de septiembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 79/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1, de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 458/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: GALLEGA DE PLATANOS, no personada en esta alzada, D. Juan Pablo , D. David representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL PIÑEIRO GOMEZ-DURAN, y como parte apelado-demandado: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 3 febrero 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

1.- Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil Gallega de Plátanos SL.

2.- Declaro personas afectadas por dicha calificación a don David administrador de la sociedad y al liquidador don Juan Pablo .

3.- Condeno a Don David a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de cuatro años, y a don Juan Pablo a la sanción de inhabilitación para administrar bines ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de dos años.

4.- Declaro la pérdida de cualquier derecho que don David y don Juan Pablo tuvieran como acreedores concursal o contra la masa.

5.- Condeno a Don David a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban de la liquidación de la masa activa.

6.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gallega de Platanos, D. Juan Pablo , D. David , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Gallega de Plátanos S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Concurso Abreviado nº 79/08 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra que calificó de culpable su declaración de concurso en la pieza ad hoc. Argumenta a su favor que yerra la Sentencia en que el Antecedente de hecho primero sigue al informe del administrador cuando indica que el liquidador fue designado por el administrador en vez de por la Junta de socios; no existe prueba sobre las pérdidas de los años 2004 a 2006 y no figura en el informe de la administración concursal ni del Ministerio Fiscal ningún elemento probatorio al respecto por lo que es cosecha propia de la juzgadora para motivar la calificación como culpable, además sería preciso establecer el momento en que la sociedad entró en concurso y la circunstancia económica cierta que motivó esa situación, causas y cuantía así como sus responsables; es más en el momento de presentarse el concurso no existía demanda alguna contra ella formulada. Por último, no es cierto que no prestasen la debida colaboración con la administración concursal por la no asistencia a vistas o bien por la no oposición a la providencia de apremio de la TGSS en la cuenta abierta por la administradora concursal y el liquidador. Ello no está probado y debe ponerse en relación con el art. 42 de la LC que exige que el deudor sea requerido puntualmente para el cumplimiento de su obligación; asimismo se ha opuesto a la providencia de apremio y ninguna responsabilidad cabe exigir al liquidador porque se trató de una actuación instada por terceros cual es la Tesorería que embargó y por el banco que lo consintió y que, por lo demás tenía remedio legal si la Administradora concursal lo hubiera ejercitado, y no hay incremento en el pasivo del concurso ya que la cantidad figuraría en el activo como un crédito contra la TGSS.

SEGUNDO.- Error en el Antecedente de Hecho Primero y defecto de la demanda de calificación formulada por la administradora concursal y el Ministerio Fiscal.- Tacha de mero voluntarismo a la resolución de la juzgadora a quo que califica de culpable el concurso de Gallega de Plátanos S.L. y seguidismo del informe de la administradora concursal porque en el Antecedente de Hecho Primero indica que el liquidador fue designado por el administrador cuando en realidad tuvo lugar en la Junta universal de socios de 20 de febrero de 2008.

Únicamente como de "retórica" puede entenderse tal alegación y mucho menos como motivo de recurso que formulan los recurrentes puesto que, de existir tal defecto en el Antecedente de Hecho primero se trataría de un error que debiera haber sido resuelto a través del pertinente escrito de solicitud de "aclaración de Sentencia" especialmente previsto en el art. 214 y 215 de la LEC ; pero es que en segundo lugar, no concurre tal error sino que en el Antecedente de Hecho primero de la sentencia cuestionada lo único que se hace es reflejar precisamente el contenido del informe de la administradora concursal, no se hace suyo por la juzgadora -lo cual no tendría razón de ser tampoco como tal "Antecedente"- sino que se limita a servir de antecedente de hecho a la motivación que habría de venir después.

En segundo lugar, se argumenta como motivo de recurso que ni el informe de la administradora concursal ni tampoco el del Ministerio Fiscal ha sido suficientemente explícito en orden a mencionar la insolvencia culpable como motivo de la calificación precisamente por agravamiento de la situación de insolvencia o bien de retraso en la formulación del concurso en los informe correspondientes, por ello la sentencia es incongruente, por incongruencia extra petita. Pues bien, nada más lejos de la realidad en uno y otro caso puesto que en aquel primer informe (razonamiento Segundo) ya se dice que se incurre en la previsión del art. 165.1º en relación al art. 5 de la LC porque la entidad concursada cuando solicitó la declaración de concurso porque la situación de insolvencia era inminente y sin posibilidad de recuperación se ponía de relieve el endeudamiento con proveedores con la Agencia tributaria, Seguridad Social y trabajadores. Esta situación se evidenció desde hacía tiempo y debiera haberse previsto y debía haberse solicitado antes el concurso minimizándose de esta manera los impagos.

El ministerio Fiscal alegó expresamente que "concurre también el supuesto previsto en el artículo 165.1 en relación con el art. 5.1 de la LC al resultar acreditado que el concursado incumplió su obligación de instar la declaración de concurso. Como indica en su informe la administración concursal, la situación de insolvencia del concursado era evidente y palpable la notoria antelación y el concursado no solicitó la declaración de concurso".

Así pues es más que evidente que el motivo de recurso debe rechazarse toda vez que la resolución de la juzgadora a quo al entrar a analizar la concurrencia de dicha causa para la calificación de culpable del concurso no incurrió en incongruencia puesto que una cosa es la valoración de la prueba por ella practicada -que se cuestiona a continuación en el escrito de recurso- y otra muy distinta que se haya vulnerado el principio de rogación y alegación de parte para conocer de esta cuestión introducida en el debate que no genera vulneración en la sentencia del art. 218.1 de la LEC .

TERCERO.- Falta de prueba de la culpabilidad en el concurso, art. 165.1 y art. 5 de la LC . y falta de colaboración de la concursada- Dando por sentado que la resolución a quo no es incongruente porque la juzgadora entró a analizar la concurrencia de la solicitud de concurso de manera manifiestamente retrasada, habida cuenta de que merece un juicio de reproche que va más allá de la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial derivado del incumplimiento de sus específicos deberes que se ha convertido en causa de la insolvencia o determinante de su agravación, lo que efectivamente constata en el F. Jurídico Segundo analizaremos el siguiente motivo de recurso sobre la falta de prueba de la concurrencia de esta causa.

Al respecto esta misma Sala en su sentencia de 9 de enero de 2009 , manifestó que:

El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (artículo 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Nos encontramos ante uno de estos últimos supuestos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable, cuando el administrador (o administradores) de la sociedad hayan incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento. Este es asimismo el criterio de la A. P. de Barcelona en su Ss de 30 de enero pasado, que compartimos plenamente, cuando indica:

"Hemos argumentado en resoluciones anteriores que aunque la dicción legal del artículo 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevar a considerar que su punto de partida es la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, que admite prueba en contrario, ello no es así en realidad, ya que las conductas que se describen en el artículo 165 de la LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta.

El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento.

Pues bien; el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento."

La calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia, aunque ello sea su consecuencia. Sólo en el primer párrafo del artículo 164 de la LC , que no describe conductas concretas sino que establece una regla abierta de valoración de la culpabilidad, se liga una cosa con la otra. El resto de reglas constituyen un tipo legal cerrado, específico y propio. Por esta razón, desgajar la primera norma del artículo 165 para conectarla con la regla abierta supone mezclar de forma indebida normas jurídicas que responden a principios diferentes: si las conductas específicamente tipificadas suponen por su propia esencia la culpabilidad del concurso y no tienen por qué guardar relación con que el administrador haya agravado o no la insolvencia, en esta primera fase de la calificación este extremo no es determinante. Como señalaba la Exposición de Motivos de la LC, "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso." Es este incumplimiento el que acarrea, salvo prueba en contrario, la culpa grave o el dolo, y en consecuencia la culpabilidad no la agravación del presupuesto objetivo. (SS APB 21 de febrero de 2008 ).

Con lo cual no compartimos la tesis de la apelante en el sentido de que la sentencia habría de constar que la sociedad se encontraba en insolvencia desde tal fecha, los actos del condenado que originan aquella y el nexo causal entre ambos o si no se acredita el tiempo de la insolvencia, o si no se acredita el acto del deudor que origina o agrava aquella o el nexo causal entre ambos, no puede el concurso se calificado como culpable.

Vaya por delante que el motivo de recurso en el que se cuestiona tal valoración probatoria no puede ser acogido por diversos motivos. En primer lugar porque no tiene razón la apelante cuando manifiesta que la mera insolvencia patrimonial reflejada por el sucesivo incremento de las pérdidas a lo largo de tres ejercicios consecutivos (de 2004 a 2006 con unos fondos propios negativos) a que alude la juzgadora a quo en su resolución no son suficientes y ni bastantes para declarar el concurso como culpable puesto que en dicha Sentencia no sólo se alude a esta circunstancia sino también a que ello constituye un claro indicio de la falta de solvencia para atender pagos incrementándose la lista de acreedores; ciertamente la ley trata de excitar a los deudores a instar una rápida declaración del concurso previendo el retraso en la solicitud como posible causa de la declaración de culpabilidad del mismo. Y ello porque la Ley parte de la idea de que el retraso en instar el concurso empeora la situación patrimonial del concursado y, por ende, perjudica a los acreedores, que ven disminuida la posibilidad de ver satisfechos sus créditos.

Incluso la comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad del deudor al amparo del art. 164.2.1º (inexistencia de libro de actas, aducida in extremis su pérdida). Se ha probado del mismo modo que, la supuesta cesión del negocio a Argibasa S.A. y de la que la concursada debía percibir 20.000 euros a través de un pagaré en el año 2007, que realmente no llegó a existir, porque no se llegó a firmar quedando convertido como se aduce por la administradora concursal en "papel pelota", no viene sino a reafirmar que la situación de insolvencia se vio evidentemente agravada porque no era posible su cobro.

Pero es más, la insolvencia constituye el presupuesto objetivo del concurso, siendo además el dato cuyo conocimiento determina el cómputo del plazo para presentar la solicitud de concurso que constituye en caso de insolvencia actual no un derecho, sino una obligación de la concursada. La insolvencia viene definida en el artículo 2 de la Ley concursal como el estado de quien no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Nuestra legislación vigente ha venido a superar la concepción meramente formal de la insolvencia que se manifestaba por la cesación de pagos y se fundamenta en una concepción material de la misma que implica la imposibilidad de hacer frente a las deudas, lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio; estableciendo el propio precepto que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente. De lo expuesto cabe concluir que la Ley tiene en cuenta el factor liquidez como determinante de la situación concursal y al mismo habrá que acudir necesariamente para determinar si existe o no tal insolvencia, y es evidente que también en este caso con la demora -al margen de lo dicho en párrafos más arriba sobre la innecesaria exigencia de relación de causalidad entre la insolvencia y la acción culposa- incluso también se vio favorecida con esta conducta omisiva porque por no ordenar debidamente a la mercantil a su debido tiempo, la deuda no sólo se mantuvo, sino que creció según se constata de la documentación obrante en autos y se deduce de la lectura de la evolución de los fondos propios.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada

Por último, y por lo que respecta a la falta de colaboración de la concursada fundada en que no había asistido a ninguna de las vistas del concurso ni se había opuesto a ninguna de las providencias de apremio de la TGSS no cabe duda que han contribuido igualmente al agravamiento de la situación de insolvencia resultando paradigmático al respecto que el propio liquidador no haya devuelto a la mercantil 532,16 ? que fue embargada por deudas propias de este por la TGSS y sin la mínima llevanza de los libros que hubieran permitido el conocimiento de la evaluación y situación de la sociedad, pronunciamiento este de la sentencia que no fue recurrido.

Todos ellas son conductas que encajan en el art. 164.1 de la LC por culpa grave y las presunciones del art. 165 suponen comportamientos omisivos que salvo prueba en contra presuponen la culpa grave pero necesitan además para justificar esta calificación que se aporte prueba de la relación de causalidad entre esas omisiones y la generación o agravación de la insolvencia, sin embargo, las conductas previstas en el art. 164.2 de la LC son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Las presunciones del art. 164.2 son iuris et de iure y no admiten prueba en contrario por lo que probado el hecho base no precisan que se haga de la consecuencia.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Gallega de Plátanos S.L. representada por la Procuradora Dª Patricia Cabido Valladar contra la Sentencia dictada en los autos de Concurso Abreviado nº 79/08 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.