Sentencia Civil Nº 431/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2017/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 2017/2010

111

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 6 de octubre de 2.010.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 108/2007 sobre competencia desleal, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los Mercantil de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Desiderio , de nacionalidad suiza, con D.N.I. para extranjero en régimen comunitario nº NUM000 y NUM001 , mayor de edad y vecino de Mairena del Aljarafe (Sevilla), y ARTE LO JAZZ PRODUCCIONES CREATIVAS, S.L., CIF B-91319848, con domicilio social en Mairena del Aljarafe (Sevilla), representados por el Procurador Don Maurcio Gordillo Cañas y defendidos por el Abogado Don Jaime Camacho Rubio, contra Don Luciano , D.N.I. NUM002 , mayor de edad y vecino de Valencina de la Concepción (Sevilla), representado por el Procurador Don Manuel Ignacio Pérez Espina y defendido por el Abogado Don Eduardo Dorado Mallén, y contra Don Santos , D.N.I. NUM003 , mayor de edad y vecino de Sevilla, representado por el Procurador Don Víctor Alcántara Martínez y defendido por el Abogado Don Julio Francisco Martínez López. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 11 de mayo de 2.009 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá Fernández, en nombre y representación de D. Desiderio y la entidad ARTELOJAZZ PRODUCCIONES CREATIVAS S.L., contra D. Santos , representado por el Procurador D. Víctor Alcántara Martínez, y contra D. Luciano , representado por el Procurador D. Manuel J. Pérez Espina, debo absolver y absuelvo a dichos demadnados de los pedimentos de la demandante, con condena en costas a la parte demandante".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular sendos escritos de oposición las partes demandadas, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 6 de octubre de 2.010 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte actora recurre la sentencia que desestima su demanda por la que pretendía que se condenase a los demandados, por actos de competencia desleal, a cesar en los mismos y a indemnizar, alegando, en esencia, que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los demandados, integrantes con el actor del grupo musical Ofunkillo, de haber utilizado el nombre de dicho grupo para confundirlo con otro creado exclusivamente por los demandados y denominado Pal keli, utilizando el repertorio de Ofunkillo, imitando a éste, aprovechándoe de su reputación y atribuyéndose premios de éste grupo y realizando actos denigratorios contra el actor, todo lo cual ha quedado sobradamente acreditado en los autos y constituye competencia desleal, por lo que solicitaba que se revocase la sentencia, dictándose otra por la que se estimase íntegramente la demanda.

Segundo .- Establece el artículo 1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD), que la misma tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal. Por tanto su objetivo no es restringir la competencia, sino todo lo contrario fomentarla mediante la prohibición de conductas que la dañan. La competencia es una situación en la cual los agentes económicos tienen la libertad de ofrecer bienes y servicios en el mercado, y de elegir a quién compran o adquieren estos bienes y servicios. En general, esto se traduce por una situación en la cual, para un bien determinado, existen una pluralidad de oferentes y una pluralidad de demandantes. Los oferentes se encuentran así en una situación de competencia para ser preferidos por los consumidores, y los consumidores, a su vez, para poder acceder a la oferta limitada. Esta situación manifiesta el derecho y la posibilidad material de los agentes económicos de poder hacer elecciones, un elemento importante de la libertad individual. También se supone que aporta, en el plan del funcionamiento y de la orientación de la economía, unos mecanismos de adaptación permanente de la demanda y de la producción, y también incita a la innovación o a un marketing más ajustado al objetivo al que se quiere llegar.

De estas nociones generales puede deducirse que la competencia requiere la concurrencia en la oferta de un mismo producto de empresas distintas que se dirigen al mismo grupo de consumidores, los cuales deben tener la posibilidad de distinguir perfectamente la oferta de cada una de ellas, para poder saber cual es la más favorable para ellos y en tal sentido sólo se prohíben aquéllas conductas que impiden, limitan o falsean esa posibilidad de elección.

En el artículo 2 LCD se indica que los comportamientos previstos en la ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. No es precisa una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal, pero sí que el acto se haga con esos fines concurrenciales, es decir, con el propósito de que los consumidores elijan un determinado producto que compite con otros.

La Ley distingue entre actos dirigidos a modificar directamente la conducta del consumidor, lo que perjudica en general a todos los que concurran o puedan concurrir en el mercado, tales como el engaño o las practicas agresivas, puesto que impiden la libre elección del consumidor, y otras destinadas a influir en la voluntad del consumidor de forma indirecta, desacreditando a los competidores o confundiéndose con ellos, apareciendo en estas últimas claramente la necesidad de la ajenidad (artículo 6 LCD , cuando señala que se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos , o el artículo 9 LCD, cuando habla de los actos denigratorios con respecto a terceros ).

Tercero .- En el caso de autos los actos que se denuncian carecen de ese fin concurrencial, dado que no van destinados a modificar la conducta del consumidor a la hora de elegir entre productos que compiten en el mercado, sino que son decisiones que se toman dentro de una empresa con respecto a su propio producto, si bien con posiciones discrepantes entre quienes la integran. Lo que se pone de relieve en la demanda es un conflicto interno entre los integrantes de un grupo de música, es decir, entre los integrantes de una misma empresa. La situación es que uno de los miembros del grupo, por las razones que sean, no actúa, y los otros dos deciden actuar sin él, pero ello no implica la creación de un nuevo grupo, ni mucho menos que altere de esa forma la competencia en el mercado.

El grupo que actuó sin el actor seguía siendo Ofunkillo, aunque con un vocal distinto, lo que, por otra parte difícilmente puede ocultarse a los seguidores, y la cuestión de si los otros dos miembros de la banda tenían derecho a utilizar tal nombre sin la participación o el consentimiento del actor, es algo que debe dilucidarse a la luz de los derechos de propiedad intelectual, pero no como una cuestión de competencia desleal. Lo mismo puede decirse del derecho de esos otros dos miembros a cambiar el nombre de la banda y seguir utilizando el mismo repertorio; o de la realización de actos denigratorios, que podrán ser reprochables por la vía penal o por la de lesión del derecho al honor, pero que no integran actos de competencia desleal, dese el punto y hora que no tienen fines concurrenciales, sino que son producto de disensiones internas dentro de los integrantes de un mismo grupo de música.

Cuarto .- En definitiva no puede haber competencia, ni por tanto competencia desleal entre los integrantes de una misma banda de música, ni tales disensiones tienen capacidad para alterar el mercado, por lo que son indiferentes para terceros que concurran ofreciendo ese mismo tipo de espectáculos y para la libertad de elección de los consumidores. El producto, por decirlo de esta manera, se cambia no en razón de la competencia del mercado, sino por cuestiones internas de la propia empresa, en este caso, un grupo de música ajenas por completo a fines concurrenciales.

Quinto. - Procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose la resolución apelada y con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en esta materia por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de Don Desiderio y ARTE LO JAZZ PRODUCCIONES CREATIVAS, S.L., contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2.009 por la Ilma. Sra. Magistrada sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla , debemos confirmar y conformamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación si se acredita la concurrencia de interés casacional en los términos previstos en la ley, el cual deberá prepararse ante esta misma Sala, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución del depósito legalmente establecido.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.