Sentencia Civil Nº 431/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 317/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00431/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 317/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 431/2011

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 198/2010 , procedentes del Juzgado deL Juzgado de Instrucción nº 2 (antes mixto nº 5) de Inca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 317/2011 , en los que aparece como parte demandada-apelante , a Dª. Emilia , representada por la Procuradora Dª. MARIA DULCE RIBOT MONJO , asistida de la Letrada Dª. MARIA ANTONIA SOLIVELLAS SAN FELIX, y como actor-apelado-impugnante a D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Dª. CATALINA AMENGUAL PONS , asistido de la Letrada Dª. CATALINA OLIVA RIERA. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 29 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Que ESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en Alcudia el 24 de enero de 2002, entre las partes, DÑA. Emilia y D. Juan Alberto , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2°. - El hijo menor de ambas partes, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de la hija, siempre que el progenitor no la pueda obtener por si mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos o psicológicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de la menor.

3°.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio: los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o en su defecto a las 17.00 horas en el domicilio materno hasta el domingo a las veinte horas: dos tardes intersemanales, los unes y los jueves con pernocta, desde la salida del colegio (o en su defecto a las 17.00 horas en el domicilio materno) hasta el día siguiente que deberá llevar al menor al colegio. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad, ya falta de acuerdo:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a as vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, o momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta el último día festivo a las 20:00 horas.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El día del cumpleaños del menor, el padre la tendrá en su compañía de 11:00 horas (o desde la salida del colegio de ser festivo) a las 20:00 horas los años pares y la madre los impares.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como ONI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor.

4º.- Se señala la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) EUROS en concepto de alimentos en favor del hijo, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del PC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el menor.

Respecto de los mismos, en lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención' de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar sito en la FINCA000 , CARRETERA000 a la madre y al hijo menor del matrimonio.

6º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, así como también la misma fue impugnada por la representación de la contraparte, lo que fue admitido, y, seguido por sus trámites, se dictó auto de fecha 8 de Septiembre de 2011, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 9 de Noviembre de 2011, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Emilia se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo los extremos de la misma referidos al régimen de visitas y a la cuantía de la pensión alimenticia y solicitando, en cuanto a ellos, la revocación de la repetida sentencia de instancia y que se acuerde en su lugar:

Reducir el régimen de visitas a fines de semana alternos, así como las vacaciones escolares del menor (Navidad, Semana Santa y verano). Las vacaciones de verano por semanas, dado las circunstancias ocurridas en los últimos meses.

Que se fije, en concepto de pensión alimenticia a abonar por el padre y a favor del menor, hijo de los litigantes, la cantidad de 800 € mensuales.

Por su parte, la representación procesal de D. Juan Alberto , al oponerse al referido recurso de apelación impugnó, a su vez, la sentencia de instancia e interesó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se acordase:

- La guarda y custodia atribuida a mi principal.

- Régimen de visitas a favor de la madre consiste en fines de Semana Alternos: siendo recogido por la madre los viernes a la salida del centro escolar (o las 17.00 en el domicilio paterno si el día no fuera lectivo) hasta las 20 horas del domingo y los lunes y jueves entre semana sin pernocta desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad Y Semana Santa y verano: eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares.

- Que se haga expresa atribución del uso del domicilio conyugal así como el anexo a mi mandante, quien es el legítimo propietario del mismo y progenitor custodio.

- Una pensión de alimentos de doscientos euros (200 €) mensuales, que se ingresarán en el n° de cuenta que mi principal designe Dicha cantidad será actualizable con arreglo a la subida que anualmente experimente el IPC, que a los efectos seña le el Instituto Nacional de estadística u organismo que en un futuro le sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios de tipo médico, tales como intervenciones o tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro privado, ortodoncia, óptico, ortopedias, y los gastos escolares extraordinarios y necesarios, tales como clases de repaso, apoyo recomendadas por el centro escolar serán sufragados al cincuenta por ciento entre ambos esposos.

-

Subsidiariamente; de acuerdo con el suplico de nuestra demanda de manera subsidiaria:

c) Guarda y custodia del hijo habido del matrimonio a favor de la madre.

d) Un régimen de visitas a favor del padre; el establecido en la Sentencia de instancia.

d) Una pensión alimenticia de 200 € (doscientos euros mensuales) para el menor; dicha cantidad se ingresará en el número de cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente de forma automática según las variaciones que sufra el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores de tipo médico, tales como intervenciones o tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro privado, ortodoncia, óptico, ortopedias, y los gastos escolares extraordinarios y necesarios, tales como clases de repaso, apoyo recomendadas por el centro escolar serán sufragados al cincuenta por ciento entre ambos esposos.

e) Del domicilio conyugal: El domicilio conyugal sito en la finca rústica denominada " FINCA000 ", sita en CARRETERA000 , Km NUM000 de Alcudia (plena propiedad del Sr, Juan Alberto ) que sea atribuida a la esposa mientras ésta tenga la guarda y custodia compartida del menor.

f) En cuanto a los gastos relativos al uso y mantenimiento de la casa atribuida al menor, es decir los gastos relativos a la luz, gas, agua, tributos, y teléfono fijo, mantenimiento de jardín, piscina, goteras, etc serán sufragados íntegramente por la Sra. Emilia .

g) Del anexo: Que la edificación anexa a la casa principal (también titularidad del esposo), sea atribuida el uso y disfrute de la misma para el Sr. Juan Alberto .

SEGUNDO.- La representación procesal de la Sra. Emilia , en su recurso de apelación, interesó la práctica de la prueba en esta alzada, admitiéndose tal solicitud en los términos que constan en el auto recaído en el presente Rollo.

Al haberse admitido la práctica de la prueba en esta alzada se celebró la vista prevista en el art. 464 de la LEC , en la cual la representación procesal del Sr. Juan Alberto interesó la aportación de distintos documentos; admitiéndose, por esta Sala, parte de ellos, según consta en la correspondiente acta de la vista.

TERCERO.- Habida cuenta el contenido de las pretensiones formuladas por una y otra parte en esta alzada, resulta procedente examinar, en primer lugar, la petición formulada con carácter principal por la representación procesal del Sr. Juan Alberto , en la que interesa que se le atribuya la guarda y custodia del menor, y, por consiguiente, que se establezca a favor de la Sra. Emilia un régimen de visitas en cuanto a dicho menor, así como que la misma deba satisfacer una pensión alimenticia en cuantía de 200 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios que se indican, y que se atribuya al menor y al padre en cuya compañía queda aquél el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal.

En cuanto a tal solicitud, se alega que la sentencia de instancia otorga la guarda y custodia a favor de la madre, motivado porque se ha ocupado con más intensidad y habitualidad del menor; si bien ello ha sido así, la cuestión es analizar el por qué ha sido así; lo cual quedó demostrado en el acto de la vista y con toda la prueba practicada que fue por causas totalmente imputables a la madre del menor.

Además, esta parte entiende que la Sra. Emilia en la actualidad no goza de una estabilidad emocional adecuada que permita que el menor se desarrolle con plenas facultades, ya que de las mismas declaraciones y de las actuaciones posteriores se desprende que utiliza al menor para castigar al padre y hoy ex-marido por tener una relación sentimental con otra persona, el único propósito que tiene es separar la relación entre padre e hijo.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Juan Alberto no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que la medida adoptada en la sentencia apelada sobre la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre lo ha sido haciendo prevalecer el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo.

Tal y como se indica correctamente en la sentencia de instancia ha sido la madre la que se ha ocupado con más intensidad y habitualidad del menor; sin que de la prueba practicada en el procedimiento pueda deducirse, según pretende el apelante en su recurso, que ello fue por causas totalmente imputables a dicha madre del menor.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en la propia demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, el ahora apelante, si bien interesó con carácter principal que se atribuyera la guarda y custodia compartida del menor a ambos progenitores, con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se acordara tal guarda y custodia compartida, interesó que se atribuyera la guarda custodia del menor a la madre.

Como también debe tenerse en cuenta que en su declaración prestada en el acto del juicio manifestó que su hijo está bien con su madre, aunque pensaba que el menor debía estar con la madre y con el padre.

CUARTO.- Desestimado el motivo o pretensión principal formulada por la representación procesal del Sr. Juan Alberto , entendemos procedente examinar ahora el motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la señora Emilia que se refiere al régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia.

Esta Sala considera que también procede desestimar el referido motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la madre del menor. Y ello por cuanto entendemos que ni de la prueba practicada en la primera instancia ni de la practicada en esta alzada puede deducirse en manera alguna que el régimen de visitas establecido a favor del padre en la sentencia de instancia perjudica el interés superior del menor. Es decir, ni de lo actuado en la primera instancia ni tampoco de lo actuado en esta alzada resulta indicio alguno del que pueda deducirse que el amplio régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia pueda ser nocivo o perjudicial para el desarrollo y formación del menor; debiendo tenerse en cuenta que conforme ha indicado esta Sala, entre otras en la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 (nº 399/2010 ), el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el progenitor que no tiene la guarda y custodia pueda cumplir del modo más amplio posible con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, en la medida en que ésta deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de los menores.

QUINTO.- Ambas partes litigantes combaten el extremo de la sentencia de instancia referido a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio. Así, el Sr. Juan Alberto interesa que se rebaje dicha cuantía y se fije en la cantidad mensual de 200 € y la Sra. Emilia interesa su aumento y que la misma se establezca en 800 €.

Respecto a dicho extremo, esta Sala considera que tampoco procede estimar ninguno de los recursos de apelación. Y ello por cuanto entendemos que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia es totalmente adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos, en relación con lo dispuesto en los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil .

Así, no procede la disminución interesada por la representación procesal del Sr. Juan Alberto , ya que de lo actuado en el procedimiento no resulta acreditado el cambio de circunstancias en su economía con el alcance que pretende al objeto de que la pensión alimenticia se fije en 200 € mensuales. Por otra parte y en cuanto a los gastos que alega, en concreto los de alquiler de una vivienda, debe tenerse en cuenta que la propietaria de la vivienda, hermana de la actual compañera sentimental del Sr. Juan Alberto , en su declaración prestada en el acto del juicio manifestó que su hermana y el Sr. Juan Alberto hacía unos tres años y medio que residían en la vivienda de su propiedad y que tan sólo desde el mes de febrero de 2010 le abonaban una renta mensual. Lo que supone que no venían pagando renta alguna para ocupar dicha vivienda durante un largo periodo de tiempo y que sólo la pagan, precisamente, desde la fecha que figura en el contrato de arrendamiento (1 de febrero de 2010) que se aportó con la demanda presentada el 24 de marzo de 2010.

Como tampoco procede el aumento interesado por la representación procesal de la Sra. Emilia , pues se considera que la cantidad fijada en la sentencia de instancia cubre de manera totalmente adecuada las necesidades del menor a abonar por le progenitor no custodio; máxime teniendo en cuenta que éste ya contribuye con el concepto de "habitación", al ser la vivienda que constituía el domicilio familiar de su propiedad.

Y en cuanto a los gastos extraordinarios debe estarse también a lo acordado en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las peticiones formuladas por la representación procesal del Sr. Juan Alberto en los apartados F) y G) de su petición subsidiaria del recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento alguno, por cuanto la sentencia de instancia no incurre en omisión alguna ya que la misma contiene todos los pronunciamientos que se exigen en los artículos 90 y siguientes del Código Civil .

SÉPTIMO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del procedimiento, esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA COSTA RIBAS , en nombre y representación de Dª. Emilia , así como la impugnación formulada por la Procuradora Dª. CATALINA AMENGUAL PONS , en nombre y representación de D. Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 29 de Octubre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 (ahora Juzgado de Instrucción nº 2) de los de Inca, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

(Rº 317/2011)

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.