Sentencia Civil Nº 431/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 208/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00431/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001755 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 208 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 59 /2009

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.3 de MADRID

De: Tarsila

Procurador: LUIS GARCIA BARRENECHEA

Contra: Jose Pedro

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de junio de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 59/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Tarsila , representada por el Procurador Don Luis José García Barrenechea.

De la otra, como apelado-demandado Don Jose Pedro .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de violencia sobre la mujer de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. LUIS GARCIA BARRENECHEA, en nombre y representación de DÑA. Tarsila , contra D. Jose Pedro , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia del hija común, Encarnacion , se atribuye a DÑA. Tarsila , quedando compartida la patria potestad, sin perjuicio de que el otro progenitor sea consultado en todos los casos de importancia para la vida del menor, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero, y en caso de discrepancia de ambos progenitores resolverá el juzgado.

2.- D. Jose Pedro deberá abonar en concepto de alimentos a su hija, Encarnacion , LA CANTIDAD DE 200 EUROS mensuales, que deberá ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe por Dña. Tarsila , actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, correspondiendo la primera actualización el 1 de septiembre de 2.011.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad Médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Tarsila , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se prive de la pp o en su casa se acuerde el ejercicio exclusivo por la madre y se fijen 350 euros al mes y alega, entre otros razonamientos , que los gastos de la menor ascienden a 709,17 euros

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la medida acordada es ajustada.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el primer lugar la titularidad de la patria potestad y en su caso y con carácter subsidiario se pretende a favor de la madre su ejercicio exclusivo y ello con relación a la hija común de 4 años de edad como nacida el 10 de julio de 2006.

Establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial .

Constituye esta norma una sanción que ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su aplicabilidad exige que en el caso concreto aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la pp haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, ( SSTS de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ). No obstante el mismo Alto Tribunal en resolución también del año 1996 de 31 de diciembre recoge el elemento conductor de tal medida, la condición vertebradota de toda la disciplina, cual es el beneficio siempre prioritario del menor al matizar que "El artículo 170 más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo.".

Han de examinarse, por lo tanto, las circunstancias concurrentes y si efectivamente queda cumplidamente acreditado en el caso concreto el incumplimiento de deberes dimanantes de la pp procediendo la privación de la misma cuando aquél se hubiere acreditado de forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Y es así que en el caso de autos tal probanza no se ha llevado a cabo siendo así que el relato de la ahora recurrente pone de manifiesto que la menor es trasladada a Brasil en noviembre de 2006, para ser atendida por los familiares maternos de Encarnacion , permaneciendo en el país cuidada por la abuela, extremo que queda acreditado por el formulario de autorización para viaje de menores en su día formalizado y firmado por el padre de Encarnacion quien en prueba de conformidad firma y en consecuencia autoriza aquel desplazamiento.

Tales circunstancias si bien, claramente, no impedían tampoco facilitaban el desarrollo de la labor y función más directamente protectora de la niña no pudiendo conocer las alegaciones del ahora apelado dada su incomparecencia en este procedimiento.

Tales condicionantes impiden estimar la pretensión que se formula dada la carencia de acreditación , fundamentalmente, del perjuicio que se cause al descendiente y derivado de aquella falta de ejercicio diligente del padre de las funciones propias de la pp,.

Tampoco cabe no obstante , otorgar el ejercicio de la pp de forma unilateral a la madre en tanto en cuanto la ausencia de la menor del domicilio y entorno convivencial de la misma, en la práctica , dada la residencia de una y otra en diferentes países, aquélla en Brasil y ésta en España, encuentra difícil acomodo en las previsiones legales del artículo 156 , ss. y concordantes todos ellos del Código Civil .., por cuanto la ausencia o imposibilidad para su ejercicio en uno y otro caso, por causas claramente diferenciadas según el relato de la recurrente, no ofrecen , no obstante, suficiente justificación para la adopción de la medida que se pretende, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestionan también los alimentos de la hija común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala entiende ajustada a derecho la medida adoptada siendo de valorar el relato de la ahora recurrente prestado en el acto de la vista oral en la que manifestó que el comedor de la niña supone algo más de 100 euros al mes y que el seguro médico supone 30 euros.

Explica también que la niña pasa una temporada con la abuela pero que va a venir a España, significando que ella gana 1300 euros al mes y que no paga alquiler. En cuanto a los recursos del padre de la niña refiere que no sabe lo que gana pero que antes ganaba 1200 euros, que ello fue hace bastante tiempo y que derivaban de su trabajo como socorrista de piscina y aclara que era trabajo temporal.

De todo ello se infiere la corrección de lo resuelto en la primera instancia que por ello ha de confirmarse debiendo así rechazar este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Tarsila contra la Sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, en autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 59/09, entre dicha litigante y Don Jose Pedro , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.