Sentencia Civil Nº 431/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 9/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00431/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 9/2011

Autos nº: 335/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Adoracion

Procurador: DON ROBERTO DE HOYOS MENCIA

P. Apelada: DON Bernardo

Procurador: DOÑA KATIUSKA MARIN MARTIN

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 431

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 7 de abril de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 335/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Adoracion , representada por el Procurador DON ROBERTO DE HOYOS MENCIA; y de otra, como parte apelada, DON Bernardo , representado por la Procuradora DOÑA KATIUSKA MARIN MARTIN; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando las demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Katiuska Marín Martín en representación de Don Bernardo contra Doña Adoracion , declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por las cónyuges litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración, asimismo se establecen las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre en cuya compañía queda, siendo compartida la patria potestad.

2) Se mantiene el régimen de comunicaciones establecido e n Sentencia de Separación aprobatoria del convenio Regulador suscrito por las partes con las ampliaciones siguientes:

- El padre comunicará con el menor los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta los lunes en que reintegrará al Centro escolar donde el mismo acude.

-El padre podrá tener en su compañía al menor los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que le entregará en el domicilio de la madre.

3) En concepto de pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre se establece que éste entregue a la madre dentro de los cinco días de cada mes la cantidad de 550 euros, actualizándose anualmente su importe de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

4) Se mantienen las restantes medidas acordadas en Sentencia de Separación.

No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio del menor podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de visitas y vacaciones.

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Adoracion , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 653,74 Ñ mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 15 de noviembre de 2010.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 222 de las actuaciones y en informe de fecha 29 de noviembre de 2010 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 30 de noviembre de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de Doña Adoracion a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al motivo de la cuantía de la pensión de alimentos, antes de entrar a resolverlo, y siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar para una mejor comprensión de los que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en su unión, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de cuanto antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir ene este momento, que procede desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano judicial "a quo" de pensión de alimentos para el hijo llamado Sergio de 550 Ñ mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor cuyos gastos de colegio y media pensión son de 279,90 Ñ al mes; por lo que se cubren más conceptos, más necesidades; cantidad la señalada que puede ser satisfecha por el padre obligado con lo que consta en autos percibe de su trabajo en Occidental Hoteles, como técnico en informática, y es de ver de sus varias nóminas obrantes en autos a los folios 26 y 147 y siguientes; así como de sus declaraciones para el IRPF correspondientes a los años 2008 (folio 27) y año 2009 (folio 137). Además, no debe olvidarse que si la apelante Sra. Adoracion , quiere que se eleve dicha cuantía; ella también debe contribuir en este concepto de la pensión de alimentos de su hijo como previene el art. 145 del C.C .; y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva." En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Adoracion trabaja y percibe ingresos por ello como es de ver de sus nóminas de los folios 64 y siguientes y 157 y siguientes de 2.223,35 Ñ al mes netos.

Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C..C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Adoracion , representada por el Procurador DON ROBERTO DE HOYOS MENCIA; contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid; dictada en el proceso sobre divorcio número 335/2010 ; seguido con DON Bernardo , representado por la Procuradora DOÑA KATIUSKA MARIN MARTIN; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a