Sentencia Civil Nº 431/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 449/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

431/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Lucas Andrés Pérez Martín

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de septiembre de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Puerto del Rosario en los autos de Juicio Ordinario no 1585/2008 seguidos a instancia de DON Gabino , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales DONA PALOMA GUIJARRO RUBIO, y asistido por el Letrado DON JOSÉ FERNÁNDEZ DE LA CIGONA, contra la mercantil JAIME OTERO CANARIAS S. L. U., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales DON ALEJANDRO VALIDO FARRAY, y asistida por el Letrado DON FERNANDO RODRÍGUEZ RAVELO, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Puerto del Rosario, se dictó en los autos del Juicio Ordinario no 1585/2008, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

«ESTIMO la demanda interpuesta por Dona Susana Ojeda García en representación de Don Gabino , contra la mercantil Jaime Otero Canarias S.K.L., y en su virtud;

Declaro resuelto el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes de fecha 24 de julio de 2007.

Condeno al demandado a la restitución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, y que ascienden a CIENTO CINCO MIL EUROS (105,000 €), más el interés legal desde la fecha de reclamación extrajudicial.

Condeno al demandado al pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 14 de septiembre de 2009 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la recurrida demandante presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se senaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales básicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama por el demandante contra la mercantil demandada la declaración de resolución del contrato de compraventa de vivienda celebrado entre ambos el día 24 de julio de 2007 por el incumplimiento contractual de la misma, la devolución de los 105.000 euros entregados ya como pago del precio más el interés legal que cifra en el 6% y las costas del proceso. El incumplimiento alegado se centra en el retraso en la entrega de la vivienda comprada y la negativa de la demandada a concertar un seguro que cubriese las cantidades entregadas en caso de incumplimiento, lo que a su juicio supone un incumplimiento grave que provoca la existencia de la causa de resolución del contrato suscrito. Alegó la demandada que ni se ha acreditado ni existe voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ya que los retrasos se debieron a modificaciones que introducía el propio demandante en el proyecto, amén de que se ha visto afectada por la grave y evidente crisis que ha sufrido el sector de la construcción en Fuerteventura, y que por ello no existe causa de resolución del contrato.

La resolución de instancia, aplicando los principios básicos del cumplimiento de las obligaciones que nacen de los contratos - artículo 1091 del Código Civil-, y de la capacidad de resolución de uno de los contratantes en el caso de incumplimiento de las obligaciones recíprocas -artículo 1124 -, y la doctrina jurisprudencial que las desarrolla y establece la existencia de causa de resolución en caso de incumplimiento esencial que frustre el fin económico del contrato, afirma que no existe en el actual supuesto un simple retraso puntual en la entrega de la vivienda, sino una absoluta paralización de las obras, y habiéndose pactado la entrega para septiembre de 2008, aún en septiembre de 2009 la vivienda no podría ser entregada en mucho tiempo, por dicha paralización. Afirmó la resolución que la demandada no probó que los modificados encargados por el demandante fuesen los que provocaron el retraso en la entrega de la obra. Tampoco se probó que la crisis económica haya provocado una alteración tal de las circunstancias que suponga la ruptura de la equivalencia de las prestaciones en el contrato. Por otro lado también ha quedado acreditado el requerimiento a la demandada para que suscribiese el seguro de devolución de las cantidades entregadas, requerimiento no respondido, y senala la resolución de instancia resoluciones de esta misma Sala que establecen que tras la entrada en vigor de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación que en el primer párrafo de su Disposición Adicional Primera establece la obligación de la suscripción de dicho seguro, ésta se ha convertido en obligación esencial del vendedor, toda vez que asegura la devolución de la obligación principal del comprador, el pago, en caso de que el vendedor no cumpla con su obligación principal, la entrega de la vivienda según lo pactado. Respecto a los intereses, la Disposición Adicional Primera de la ley 38/99 , párrafo c establece que los intereses que se deben devolver son los intereses legales del dinero, no el 6 % establecido en el artículo 2o de la Ley 57/1968 , por lo que condena a la demandada al pago del interés legal del dinero de la cuantía entregada como parte del precio desde el 9 de octubre de 2008, fecha en la que le requirieron suscribir el seguro, considerando la existencia de estimación sustancial de la demanda, y por ello condenando a la demandada al pago de las costas procesales de la instancia.

SEGUNDO.- La primera alegación de la recurrente en la presente alzada es la de que el retraso que ha sufrido la obra se ha debido a las mejoras que se han introducido en la misma, que han sido constantes y solicitadas por el actor, y es este hecho el que ha provocado que su vivienda sea la única diferente a las demás, y que se haya producido el retraso. Se ha debido paralizar la obra hasta la llegada del material solicitado por el demandante, habiendo tolerado el actor este hecho, por lo que no se le puede imputar ninguna culpa en el retraso, considerando que este hecho está probado en el proceso, contrariamente a lo que senala la resolución a quo. Por otro lado, la crisis económica que afecta a toda Espana es tan evidente que no hacía falta acreditarla y ha afectado gravemente a la continuación de la obra.

En primer lugar, en cuanto a las mejoras en el proyecto de obras que ha alegado la demandada, lo cierto es que dicha alegación no sólo está huérfana de prueba alguna, sino incluso de su cita y concreción. En su escrito de oposición a la demanda se cita la genérica existencia de estas mejoras en los hechos segundo y tercero, pero ni siquiera se cita de qué mejoras se trata. El actor sí que ha aportado a autos toda la documentación relativa al proyecto de obras y el incumplimiento de los plazos de la misma, e incluso su paralización. Ante estas pruebas ni en la oposición ni en esta apelación la demandada cita cuáles fueron esas mejoras que le han provocado el retraso. Si no las cita, por supuesto no las prueba, ya que no aporta ni relación de mejoras, ni encargo alguno del demandante para que se realizaran, ni la comparación entre el proyecto y las mejoras, y por supuesto tampoco prueba lo que alega respecto a que su vivienda es la única diferente a las demás. Es más, incluso en el hipotético caso que se alegase -que no se ha hecho-, la dificultad de probar unas órdenes verbales, lo que no sería descabellado conociendo la práctica negocial habitual a veces exenta de acreditación documental por la necesaria rapidez de acción de las relaciones comerciales de las empresas, el acto del juicio era el momento en el que se podría haber acreditado o aclarado la existencia de este encargo, y la demandada optó por renunciar al interrogatorio del demandante, con lo que no aportó al proceso dato alguno que acreditase dichos supuestos encargos, por lo que la citada justificación de las mejoras se ha de tener por no acreditada e inexistente. También renunció la demandada al interrogatorio de testigos que había propuesto, en concreto el personal técnico de la obra, a mayor abundamiento para dar por inexistente la prueba de su excusa para cumplir el contrato según lo pactado.

Así pues, lo acreditado es que las partes suscribieron el contrato de compraventa el 27 de julio de 2007. La vivienda, a construir, tal y como consta en el proyecto y en el contrato, en Playa Blanca, debía ser entregada en septiembre de 2008. En el momento de la compraventa se entregaban mediante diferentes formas de pago los 105.000 euros ya pagados y aquí reclamados. Tras esto, según el actor las obras prácticamente se pararon, y lo que está probado por el acta notarial de presencia que se aportó con la demanda es que en noviembre de 2008 las obras estaban en un estado intermedio, algunas de las viviendas aún en bloque y desde luego ciertamente lejanas a su finalización. Además de ello, visitada la obra a las 8 de la manana, como senala el notario, en ella no se estaba trabajando, de lo que se desprende su efectiva paralización. A finales de octubre el demandante ya había advertido a la demandada de su voluntad de resolver el contrato, a lo que ésta contestó con la misma línea argumental de este proceso, esto es, que sus modificaciones eran las que habían provocado el retraso, hecho, tal y como hemos citado, aquí no probado. Consta también que justo antes de la celebración de la Audiencia Previa, en julio de 2009, las viviendas poco habían avanzado, en concreto algunas ya estaban pintadas, pero de su interior nada se había realizado. Por ello debemos considerar acreditada la paralización de las obras, y el incumplimiento en más de un ano, como mínimo, del plazo de entrega de la vivienda.

También le requirió el demandante a la demandada mediante burofax de 9 de octubre de 2008, debidamente entregado a una empleada de la empresa, la entrega del seguro que garantizase las cantidades entregadas, de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 , seguro que no fue entregado al demandante.

Todos estos hechos suponen un claro incumplimiento de las obligaciones esenciales de la demandada en su relación negocial con el demandante. La primera, cumplir con las obligaciones legales y contractuales de la suscripción de un seguro que garantizase la devolución de las cantidades adelantadas, la segunda, la entrega de la vivienda en el plazo establecido en el contrato, que como vemos, siendo septiembre de 2008, en julio de 2009, aún no podría ni prefijarse con un mínimo de seguridad.

Para que se dé el incumplimiento recogido en el artículo 1.124 CC ., que es lo que solicita el demandante, y aún más, para que este incumplimiento provoque la exoneración por parte de quien rescinde de todas sus obligaciones respecto al contrato, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, Sentencias del T. S. de 24-2-1990 (RJ 1990, 713 ) y 14-2-1991 ( RJ 1991, 1268), 4-6-1992 ( RJ 1992, 4998), 3-6-1993 (RJ 1993, 4384 ) y 21 de marzo (RJ 1994, 2560 ) y 4 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8369) entre otras muchas, exige el ya citado requisito, entre otros, de que las obligaciones incumplidas no sean parciales, accesorias o circunstanciales, sino que sean las que constituyan el objeto principal del contrato. Por ello podemos considerar que estemos ante un incumplimiento previsto en el artículo 1.124 del código civil , toda vez que se habían incumplido obligaciones esenciales del contrato y con él su principal finalidad, habitar la vivienda.

La conclusión de esta resolución contractual es la de que se provoca una vuelta a la situación anterior, sin que ninguna de las partes se debiese nada por ello, y sin aprovechar una de ellas parte de la obra, quedando la demandada en la propiedad de la vivienda en el estado en el que esté y devolviendo lo pagado junto a los intereses legales correspondiente, tal y como recoge muy clara y expresamente la Sentencia del TS no 917/2003 de 9 de octubre (RJ 20038232), cuando expone que; 'Efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido.'

El segundo argumento que esgrime la apelante en su primera consideración fáctico jurídica del recurso es el de que la crisis económica que asola Espana y Fuerteventura es tan brutal que no era necesario probarla, y que fue la misma la que provocó el retraso, por la falta de financiación, y una modificación de las circunstancias tal que le impidió seguir cumpliendo las obligaciones del contrato, ya que no pudo seguir contratando con terceros para ello. No recogió la demandada en la oposición a la demanda o en su recurso la doctrina jurídica aplicable a esta alegación, pero la misma es la de la existencia de una gran modificación sustancial de las circunstancias en las que se firmó el contrato que provoca una desproporción tal en las obligaciones de las partes que ha de motivar una redefinición de las mismas, aplicándose la doctrina jurídica de la rebus sic stantibus.

Sin embargo, lo que no ha hecho la demandada es explicar cómo han afectado estas nuevas circunstancias -la crisis, desde luego hecho notorio que no requiere prueba-, a su empresa, y con ello a los contratos que la misma había suscrito. Debió exponer cómo la crisis le había afectado, qué contratos no pudo suscribir, o qué financiación no pudo lograr, para con ello acreditar que se dio tal alteración extraordinaria de las circunstancias respecto al momento de suscribir la voluntad negocial que provocó la desproporción exorbitante en las obligaciones de las partes que exigen su revisión. Porque éstos son, a grandes rasgos, los requisitos que la Jurisprudencia ha senalado para la aplicación de la citada doctrina, y estos requisitos no han sido expuestos por la demandada, por lo que su genérica referencia a la existencia de la crisis no puede tener éxito a la hora de liberarle de sus obligaciones contractuales.

Al respecto dejamos citada la doctrina jurisprudencial de la aplicación de la Rebus sic stantibus. Recogemos, como ejemplo de ella, la STS de la Sección Primera de la Sala de lo civil número 1090/2004 de 12 de noviembre , muy citada posteriormente por otras resoluciones de la misma Sala, que establece en su FJ 5o que;

'El motivo cuarto alega no aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus». En cuanto a la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», dice la sentencia de 23 de abril de 1991 ( RJ 1991, 3023) que «la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula "rebus sic stantibus" como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones»; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940 ( RJ 1940 , 1135) , 17 de mayo de 1941 ( RJ 1941, 632 ) y 5 de junio de 1945 ( RJ 1945 , 698) , la de 17 de mayo de 1957 ( RJ 1957, 2164) establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula:

A) Que la cláusula «rebus sic stantibus» no está legalmente reconocida;

B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales;

C) Que es una cláusula peligrosa y, en su caso, debe admitirse cautelosamente;

D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales:

a) alteración extraordinaria en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;

b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y

c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias imprevisibles; y

E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones;

doctrina que se mantienen en sentencias de 29 de mayo de 1996 ( RJ 1996 , 3862) , 10 de febrero de 1997 ( RJ 1997 , 665) , 15 de noviembre de 2000 ( RJ 2000 , 9214) , 27 de mayo de 2002 ( RJ 2002 , 4573) , 21 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 2762 ) y 22 de abril de 2004 ( RJ 2004, 2673) . Por otra parte, dice la sentencia de 20 de abril de 1994 ( RJ 1994, 3216) que «siendo la causa la finalidad común perseguida por los contratos, cuando la misma no se mantiene durante el tiempo de la relación contractual en virtud de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de su perfección, no puede sostenerse jurídicamente el entramado de derechos y obligaciones que forman su contenido so pena de autorizar enriquecimientos a todas luces injustificados. No es que haya que moderar equitativamente el contrato, dejándolo subsistente en virtud de la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus", porque carece de sentido que si la prestación de una de las partes se ha hecho imposible, la otra tenga que cumplir la suya aún de forma más reducida. Tal doctrina sólo es aplicable en caso de desequilibrio entre las prestaciones, no en caso de ausencia de una de ellas».

Y como vemos, la demandada, con su simple alegación a la crisis económica no ha expuesto en absoluto, el cumplimiento de estos requisitos, por lo que, como citamos, su alegación no puede tener éxito.

TERCERO.- La última de las alegaciones de la recurrida es la de la pluspetición. Alega para ello que el contrato recoge en su cláusula quinta , apartado segundo, que en caso de resolución la vendedora sólo ha devolver a la compradora la cantidad que resulte de restar a lo entregado el 20% de lo que se debería adelantar hasta el momento del incumplimiento.

Sin embargo, en aplicación del contenido del artículo 1281 del Código Civil y los principios de interpretación de los contratos, y en concreto el del sentido literal de sus cláusulas, hemos de senalar que la recurrente ha expuesto en su recurso una interpretación que modifica el contenido de la misma para adaptarla a su petición. La citada cláusula recoge esta previsión para ser aplicada en caso de incumplimiento del comprador del pago del precio de la compraventa en cualquiera de sus plazos, y no para el caso de incumplimiento de la vendedora, y en tal caso le da a la vendedora la facultad de exigir el abono de la totalidad del contrato o la resolución del mismo, reteniendo este 20 % de las cuantías ya pagadas por el comprador en calidad de cláusula de penalidad por su incumplimiento, penalidad prevista en el artículo 1252 del Código . En ningún caso la cláusula está prevista ni pensada para el incumplimiento de la vendedora, que busca aplicarla en su favor sin que la citada aplicación sea ajustada a derecho, toda vez que modifica el contenido de la cláusula acordada entre las partes.

Respecto a la consecuencia del incumplimiento, ya hemos senalado en el Fundamento Jurídico Segundo que en el caso de la resolución contractual por incumplimiento de la vendedora, se vuelve al estado anterior de las cosas, y se devuelven las prestaciones entregadas, por lo que esta segunda petición también ha de ser desestimada, confirmando la resolución a quo íntegramente.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, en aplicación de los principios establecidos en los artículos 398 en relación al 394 de la LEC, procede condenar al pago de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil JAIME OTERO CANARIAS S. L. U. contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Puerto del Rosario en los autos de Juicio Ordinario no 1585/2008, confirmándola, condenando a la recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Lucas Andrés Pérez Martín, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.