Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 454/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00431/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000454/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Alimentos) nº 208/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, Rollo de Apelación nº 454/12 , entre partes, como apelante y demandante DON Manuel , representado por la Procuradora Doña Clara María Corpas Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Juan José Astorgano Álvarez, como apelado y demandado DON Jose Manuel , representado por la Procuradora Doña Eva Cortadi Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Rubén Andrés González, y como apelada y demandada DOÑA Ángela , incomparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de julio de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Manuel contra Ángela y Jose Manuel y, en su consecuencia, absuelvo a dichos demandados en relación con todas las peticiones efectuadas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Manuel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Esto es de lo que se trata; Don Manuel es hijo de Doña Ángela y Don Jose Manuel , nació el NUM000 -1.986, es decir, tiene 26 años, el título de formación profesional de técnico superior en gestión comercial y marketing obtenido en el año 2.007 y vive en compañía de su madre, Doña Ángela .

Sus padres, Doña Ángela y Don Jose Manuel , se separaron judicialmente en noviembre del año 1.994, su guarda y custodia fue atribuida a su madre, viniendo obligado el progenitor no custodio al pago de una pensión de alimentos equivalente al 20% de todas sus percepciones salariales netas. Luego, a medio de sentencia fechada el 13-3-1.997 , sus padres se divorciaron y, de nuevo, se aprobó el convenio regulador propuesto, en el que se perpetuaban las medidas de la atribución de la guarda y custodia a su madre y el deber alimentario del progenitor no custodio cifrado en el 20% de sus ingresos netos y, por fin, otra sentencia de fecha 8-10-2.010 , resolviendo el incidente de modificación de medidas instado por Don Jose Manuel frente a Doña Ángela y su hijo, aprobó el acuerdo alcanzado por las partes que, en lo relativo a los alimentos de Don Manuel , consistía en limitar su débito al plazo de un año, asumiendo el alimentante el compromiso de abonar el total resultante (5.148 €) en un único pago antes del 15-11-2.010, lo que así hizo .

Pues bien, a medio del presente proceso Don Manuel pretende de sus progenitores alimentos, aduciendo razón de necesidad y al amparo de los artículos 142 y sgts CC ; concretada la prestación así, Don Jose Manuel abonaría la suma mensual equivalente al 20 % de sus ingresos netos y Doña Ángela le facilitará habitación y cuidados.

El Tribunal de la instancia desestimó la demanda por dos motivos: de un lado, en razón al ordinal 3 del art. 152 del CC , dada la cualificación profesional del solicitante y, de otro, por el principio de actos propios, señalando como acto de tal carácter el acuerdo alcanzado en proceso matrimonial anterior limitando el deber alimentario al plazo de un año.

No conforme el actor recurre, rechaza la aplicación a su persona del supuesto del ordinal 3 del art. 152 CC de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, según la cual la posibilidad a que la Ley se refiere ha de ser concreta y eficaz, y también el referido argumento de los actos propios, aduciendo la concurrencia de una efectiva y real necesidad actual, una vez consumido el capital recibido en el año 2.010 en concepto de alimentos.

El recurso se desestima, aunque por razones distintas de las esgrimidas en la instancia.

SEGUNDO.- Es evidente y no se escapa al examen que el llamamiento al proceso de Doña Ángela como demandada es ornamental e instrumentalizado a los fines de evitar una posible defectuosa constitución de la relación procesal por concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, al introducir el art. 145 del CC la regla del reparto proporcional cuando varios sean los obligados ( STS 24-4-94 y 5-11-1.9996), pues la situación vigente es la misma persistente al momento del proceso de modificación de medidas, es decir, el recurrente reside con su madre y lo que se interesa de ésta es lo que ya le proporciona (vivienda y asistencia), de forma que, en la práctica, al interesar del otro progenitor el 20% de sus ingresos, lo que se pretende es revivir la medida prestacional existente al momento de la modificación de la sentencia de divorcio y lo que sugiere un primer interrogante que, por no plantearlo las partes, no por eso ha de orillarse, en cuanto apreciable de oficio, y se trata de la posible falta de legitimación del accionante en cuanto su pretensión, ya se ha dicho, no es sino rehabilitar la medida alimentaria acordada en proceso matrimonial de divorcio y declarada extinguida con el posterior incidente de modificación, y esto se dice porque en la no acabada discusión doctrinal sobre el alcance procesal del párrafo 2 del art. 93 del CC , relativo a los alimentos debidos a los hijos mayores convivientes y dependientes económicamente, la sentencia del Alto Tribunal de 24-4-2.000 se alía con la tesis del interés legítimo y propio del progenitor con el que los hijos mayores residen para interesar la fijación de dicha prestación alimentaria, a la par que recuerda el carácter personal y excluyente de la legitimación procesal en los procesos matrimoniales, que sólo se reconoce a los cónyuges.

Sin embargo, como es que lo que, en definitiva, acuerda la sentencia del incidente de modificación es la extinción de la medida alimentaria dispuesta en razón de la de declaración matrimonial sobre el estado civil de los contendientes, como medida complementaria y obligada, y que la legitimación que a favor del progenitor resulta del art. 93 CC precitado dentro del proceso matrimonial, no excluye la propia y personal del alimentista (STS 30-12-2.00), habrá de convenirse en que el accionante goza de ella, extinta ya la medida y orillado en cuanto a esto el proceso matrimonial, por lo que habrán de analizarse los motivos del recurso.

TERCERO.- Pues bien, empezando por el segundo, el relativo a los actos propios, el Tribunal de la instancia, al resolver, no tuvo en consideración los tajantes términos del art. 151 del CC , de acuerdo con el cual no es renunciable el derecho a alimentos e imposibilidad de renuncia que tanto alcanza y se refiere al derecho aún no nacido, por no darse en ese momento los presupuestos del mismo ( art. 148 CC ), como al ya nacido, concurrente la necesidad, pero aún no atendido ni satisfecho, y lo que incluye, según la mejor doctrina, el veto genérico a cualquier acuerdo que encierre, en definitiva, tal acto de renuncia, como es el caso de autos en que se pactó entre los interesados la limitación del deber alimentario a un año y su capitalización, de forma que dicho acuerdo aprobado judicialmente sólo puede desplegar sus efectos respecto de la modificación allí interesada de la medida relativa a la pensión de alimentos, pero no hace claudicar el derecho futuro a los mismos si se diesen los presupuestos legales.

Ahora bien, distinto tratamiento merece el otro de los motivos por el que se rechazó la pensión de alimentos, cual es la concurrencia de la causa de cesación del ordinal 3º del art. 152 CC .

Ciertamente (y no podía ser de otra manera) la doctrina jurisprudencial ha interpretado dicho precepto apegado a la realidad de las cosas, de forma que no basta la titulación o capacitación del alimentista para ejercer una profesión u oficio, sino que esa posibilidad ha de ser real de acuerdo con las circunstancias concurrentes ( STS 24-6-1950 , 10-7-1979 y 5-11-1984 ), pero también se ha posicionado conjurando el riesgo de que el alimentista incurra en parasitismo, arguyendo su situación de necesidad, cuando ésta pueda atribuirse a su actitud pasiva o omisiva ( STS 23-2-2.000 y 1-3-2.001 ), que añadimos nosotros, no puede refugiarse ni justificarse, sin más, en la evidencia de la vigente crisis económica, de forma que es al alimentista a quien corresponde la prueba de su necesidad y que ésta no le es imputable ( STS citada de 23-2-2.001 ).

En el caso, el actor tiene 26 años de edad, una titulación y no sufre impedimento para el trabajo, pues los informes médicos aportados no descubren una incapacidad actual para el trabajo y, lo que es más relevante, el alimentista, concluida su formación profesional básica en el año 2.007, no acredita ser demandante de empleo de forma continuada y hasta el presente, pues, sobre esto, sólo obra justificante con fecha de emisión de 23-12.2.009, sin que vengan acreditadas por medio documental o de otro tipo sus afirmaciones al ser interrogado de los sucesivos e infructuosos intentos de contratación.

Además, tampoco explica y justifica la proporcionalidad de la suma interesada como alimentos de acuerdo con el art. 146 del CC , sino que al respecto se limita a solicitar la misma suma dispuesta en la sentencia matrimonial, cuando, obviamente, las necesidades del alimentista no han de ser necesariamente las mismas en la actualidad que en 1.997 (año de la sentencia de divorcio) y que el acuerdo alcanzado en el proceso de modificación de medidas en el año 2.010, limitando el deber alimentario a un año, sugiere un cambio en la situación del alimentista respecto del tiempo anterior, sin que se haya practicado prueba que de otro modo lo desvirtúe.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Manuel contra la sentencia dictada en fecha nueve de julio de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.