Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 339/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00431/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 339/12

Autos nº 1427/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Carmen Ordóñez Delgado.

SENTENCIA nº 431/12

En Palma de Mallorca, a nueve de octubre de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dº Alejandro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Del Barco Ordinas, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Joseph A. Cifré Rodríguez, y como parte demandada -apelante Dª Magdalena , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Crespí Tortella, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Suárez Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 8 de febrero de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 1427/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Don Alejandro , representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio del Barco Ordinas, contra Doña Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Ana María Crespi Tortella, declarando disuelto por divorcio el matrimonio de los mismos, acordándose las siguientes medidas definitivas reguladoras de la crisis matrimonial según lo acordado por las partes a excepción del extremo relativo al uso de la vivienda familiar:

- La atribución de la guarda y custodia de sus hijas menores AINA y MARIA de forma compartida, que en defecto de pacto o entendimiento, se ejercitará según lo recogido en el punto tercero del suplico de la demanda.

- Cada progenitor en atención al régimen de guarda y custodia compartida sufragará los gastos que se deriven de las necesidades de las menores cuando estuvieran a su cargo. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en las hijas comunes serán satisfechos de la forma siguiente;

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores (acuerdo que se documentará por escrito tanto las decisiones de gasto como su importe) o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente por mitad.

b) Los que tengan origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegase a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su devengo.

- Los cónyuges, por mitades, asumen el pago de las obligaciones relativas a los préstamos y créditos descritos en la letra c del hecho noveno de la demanda y la Sra. Magdalena se compromete a compensar los importes de las cuotas que el demandante haya satisfecho a partir del mes de enero del año 2009.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el Polígono NUM000 , de Pollença (Mallorca) de forma alternativa por anualidades a Doña Magdalena y Don Alejandro , hasta que de común acuerdo acuerden la venta del inmueble, su cesión, o, el cese de la situación de proindiviso ordinario. El derecho de uso atribuido por esta sentencia, comenzará a favor de Doña Magdalena el día 1 de marzo de 2012, debiéndola poner a disposición del Don Alejandro el 1 de marzo de 2013 y así sucesivamente.

Sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, quien alegó, en esencia: que el Ministerio Fiscal abogó porque la situación se mantuviera tal y como se estaba desarrollando y e atribuyera el uso de la vivienda familiar a las menores y a su madre, por entender precisamente que, en aras del principio favor filii , esto era lo que debía respetarse; las menores ya tienen su rutina creada, estar en el domicilio que fue familiar con su madre y en casa de la abuela paterna cuando están en compañía de su padre, no olvidemos que dicha situación opera de este modo desde el mes de noviembre de 2008, esto es hace más de tres años; el estado emocional y psicológico de las menores está perfectamente, pues, de lo contrario y ante la más mínima duda, se debería haber solicitado una pericial psicológica, o bien que hubieran sido exploradas por SSª; el Sr. Alejandro , tal y como se recogió en su escrito de demanda y en nuestro escrito de contestación a la demanda, fue quien abandonó voluntariamente el domicilio familiar, dejándolo a disposición de su esposa e hijas; hasta el momento de la interposición de la demanda, diciembre 2010, esto es, mas de dos años después de haber abandonado el domicilio, no había manifestado por ningún medio a mi principal su interés en que la vivienda familiar se atribuyera a las menores y que fueran ellos los que se alternasen en la vivienda; el Sr. Alejandro dispone de otra vivienda, de la cual es copropietario, en el municipio de Pollença, concretamente en DIRECCION000 , n° NUM001 , planta NUM002 , de la cual puede disponer para vivir y estar en compañía de las menores cuando le correspondan; como se ha expuesto en la alegación anterior, la Sra. Magdalena no dispone de ninguna otra vivienda, por ello, el interés más necesitado de protección es el suyo, a lo cual hace referencia la sentencia; la Sra. Magdalena , durante las anualidades que no le corresponda estar en la vivienda familiar, deberá arrendar un piso y pagar los gastos que ello conlleva, sufragar los gastos correspondientes que conllevan las menores cuando estén en su compañía, así como la mitad de los gastos extraordinarios, también deberá hacer frente al pago de las obligaciones relativas a los préstamos y créditos que fueron descritos en el apartado "c" del hecho noveno de la demanda, y además la Sra. Magdalena deberá compensar los importes de las cuotas que el Sr. Alejandro haya satisfecho desde la mensualidad del mes de enero de 2009; esta parte se pregunta ¿cómo, con una nómina de 1.100 euros mensuales, se puede hacer frente a todos estos gastos? En consecuencia, la parte apelante solicitó que se acuerde que " no ha lugar a establecer la atribución del uso de la vivienda familiar de forma alternativa por anualidades a la Sra. Magdalena y al Sr. Alejandro , sino que sea atribuida la vivienda familiar a la Sra. Magdalena y a las menores, por los motivos aquí estos, con expresa condena en costas a la parte apelada. "

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando, en esencia, que el primer año, tras su salida de la vivienda, estuvo en el "Proyecto Hombre", viviendo con su madre; que hipotecó la casa de ésta para pagar la vivienda familiar, estando aún sin pagar dicha hipoteca; que la otra vivienda que, según dice la apelante, titulariza el actor, es copropiedad de los cuatro hermanos y, además, sobre ella tiene el usufructo su madre, que está en situación de jubilación; que la contraparte admitió en juicio que sus padres también tienen otras vivienda; que él cobra unos 900.-€, de los que tiene que abonar el préstamo hipotecario, además de otros gastos; que ella trabaja en el Hospital de Muro y cobra unos 1.277.- € al mes, ganando, por tanto del orden de 370.-€ más que él. Por todo lo cual, solicitó la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Alejandro , ejercitaba acción contra Doña Magdalena sobre divorcio respecto del matrimonio celebrado entre la partes en fecha 16.9.05, del que nacieron dos hijas, Aina, el NUM003 .99, y María, el NUM004 .04, solicitando, asimismo, la adopción de las correspondientes medidas en cuanto a éstas. En concreto, pedía el reconocimiento del ejercicio de la guarda y custodia compartida que, hasta el momento, se desarrollaba de facto desde hacía más de dos años, y ello en la forma que se recogía en el punto tres del suplico, así como que, en atención a ese sistema de guarda, asumieran cada uno de los progenitores las necesidades y atenciones de sus hijos mientras estuvieran bajo su guarda y se compartieran los gastos extraordinarios por mitades, según lo dispuesto en el punto cuarto del suplico. A la vista de la conformidad, prestada por la parte demandada en su escrito de contestación, que corroboró en el acto de la vista, manifestándose también proclive el Ministerio Fiscal, la sentencia acordó tal régimen de guarda y custodia compartida y alimentos, al entenderlo conforme a Derecho por salvaguardar el interés superior de los menores. Por otro lado, y como quiera que la parte demandada aceptó la pretensión patrimonial contenida en el punto quinto del suplico, en relación a la asunción del pago de las obligaciones relativas a préstamos y créditos descritos en la letra "c" del hecho noveno de la demanda, así como la compensación propuesta, procedió, a los efectos de evitar pleitos futuros, a dejarse de ello constancia en el fallo de la sentencia. Existiendo, por lo tanto, un acuerdo alcanzado por las partes en los citados extremos, sin que el Ministerio Fiscal mostrase objeción alguna, por lo que el objeto de la controversia giró exclusivamente respecto de la atribución del uso del domicilio familiar, que fue asignado en el Fallo de la sentencia en el modo siguiente: " Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el Polígono NUM000 , de Pollença (Mallorca) de forma alternativa por anualidades a Doña Magdalena y Don Alejandro , hasta que de común acuerdo acuerden la venta del inmueble, su cesión, o, el cese de la situación de proindiviso ordinario. El derecho de uso atribuido por esta sentencia, comenzará a favor de Doña Magdalena el día 1 de marzo de 2012, debiéndola poner a disposición del Don Alejandro el 1 de marzo de 2013 y así sucesivamente."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero, y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, relativos siempre al modo de asignación del uso vivienda familiar en el marco de la guarda y custodia compartida; cabe recapitular recordando que la defensa del Sr. Alejandro peticionaba que se atribuyera el uso de la vivienda familiar a las hijas menores habidas en el matrimonio y al progenitor que se encuentre con ellas, arbitrando así un uso compartido en consonancia con el régimen de guarda propuesto y luego pactado; o, en su defecto, si no fuere posible, por razones de orden doméstico, distribuir el uso por partes iguales, hasta que la titularidad sobre dicho inmueble fuese liquidada. La defensa de Doña Magdalena se oponía a dicha propuesta de atribución del uso de la vivienda familiar, en tanto en cuanto entendía que era Dª Magdalena el cónyuge más necesitado de protección. Interpretación que perpetúa ahora, en esta alzada, la cual, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, se fundaba en los mismos alegatos que ahora, afirmando, esencialmente: que la demanda se interpone casi dos años y medio después del cese de la convivencia, interesándose un uso alternativo de las menores y el progenitor que las tenga a su cargo, cuando fue el Sr. Alejandro quien voluntariamente y de común acuerdo con la Sra. Magdalena , cedió el uso de la vivienda a ésta y sus hijas; por lo tanto, y con cita de la doctrina de los actos propios , fue el Sr. Alejandro quien abandonó el domicilio conyugal en el mes de noviembre de 2008; añade, asimismo, que tiene una vivienda sita en DIRECCION000 n° NUM001 , cuyo contrato de arrendamiento no debía haber sido renovado; y que, en cualquier caso, nunca había solicitado la atribución del uso de la vivienda. Motivo por el cual, reitera que era y es el interés de Dª Magdalena el más digno de protección, al haber sido esto lo acordado entre las partes y carecer la Sra. Magdalena de otra vivienda en la cual residir con sus hijas.

Al respecto, la Sala considera oportuno comenzar recordando que, como quiera que el artículo 96 párrafo 1º del Código Civil establece que: " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden "; y habida cuenta de que la guarda y custodia es compartida, no cabe formalmente enmarcar en dicho precepto la asignación de la vivienda a uno solo de los dos progenitores custodios. No siendo tampoco, el de autos, el supuesto regulado en el párrafo tercero de dicho precepto legal, donde se establece que, no habiendo hijos, puede acordarse el uso, temporalmente, al cónyuge más necesitado de protección; pues, obviamente, en el caso de autos sí hay hijos. Por lo tanto, la asignación de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores únicamente podría fundarse, no en la previsión de dicho precepto, que no la contempla para tal caso, sino en circunstancia que aconsejen, en interés de los menores, la asignación del uso de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores (es decir, sobre la base del interés prevalente del menor; recogido expresamente en el artículo 39.2 de la Constitución ; en la Declaración de Derechos del Niño de 1959, de la Asamblea General de la O.N.U.; en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor y en Código Civil, en sus artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 y 170 ). Sin embargo, en el caso de autos, el interés de los menores no justifica la necesidad, pretendida por la madre-apelante, de asignarle a ella la vivienda, pues, al igual que el padre, ambos carecen de otra vivienda de su propiedad que este disponible, y ambos pueden recibir ayuda de sus familias respectivas, no siendo la situación económica de la madre peor que la del padre en orden a soportar los gastos que, la necesidad de obtención de otra vivienda, puedan irrogarle.

En dicho sentido, la Sala hace propios los motivos de la sentencia de instancia, no neutralizados por los argumentos del recurso, en cuando que el actor abandonó la vivienda familiar por un problema personal por consumo de tóxicos, que en la actualidad se encuentra superado, y, si bien la demandada contribuyó de modo loable, en interés de sus hijas y su marido, a apoyarle y consolidar un régimen de guarda y custodia compartido, ello no implica que por ello deba atribuírsele indefinidamente el uso de la vivienda familiar, pues no debe ser por ello el Sr. Alejandro penalizado. Por otro lado, no acredita la demandada- apelante su alegato de que se pactara entre los cónyuges tal régimen de asignación de la vivienda a ella. Además, examinada la capacidad económica de ambos cónyuges, y tal y como dice la sentencia: " ...si bien falta prueba en muchos extremos al no haber colaborado ninguna de las partes, no se aprecia que ninguno de los cónyuges esté más necesitado de protección, por muy poco boyante que en la actualidad sea la situación económica de ambos. Y en cualquier caso, el ligero desequilibrio que se aprecia a favor del Sr. Alejandro por ser copropietario en una cuarta parte de otra vivienda que, en la actualidad no se encuentra disponible, tampoco justificaría la atribución al otro cónyuge del uso de la vivienda familiar de forma indefinida. Especialmente en un supuesto como éste, en el que la crisis familiar o separación de hecho, se produjo hace más de dos años y medio, y conviene sopesar el desequilibrio patrimonial injustificado a favor del cónyuge a quien se le atribuyera el uso de la vivienda familiar de forma exclusiva, en perjuicio del otro.".

Y, por otro lado, si bien el régimen de asignación de la vivienda elegido por el Juez no es frecuente, al atribuirse por anualidades, la sentencia justifica suficientemente las razones de tal atribución y, además, la apelante, fuera de su petición de asignación en exclusiva de la vivienda (la cual, como ya se ha explicado, no procede al no contemplarse en el art. 96 del C.C . ni justificarse en el favor filii ), no propone otro régimen de distribución de la vivienda familiar, ni, por lo tanto, explica las eventuales razones por las cuales otro posible régimen de distribución distinto pudiera ser más favorable, por lo que procede confirmar la sentencia en este punto al considerar, como también sostiene el Ministerio Fiscal, que la sentencia es, en dicho punto, correcta y ajustada a Derecho, salvaguardando el interés de los menores.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad, en la que subyacen intereses de menores otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, en la que además se han provocado, a priori , habida cuenta de las circunstancias expuestas en autos, importantes dudas de hecho y de derecho en la resolución del modo de asignación de la vivienda familiar, y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, siguiendo para ello similar criterio al aplicado en la sentencia de instancia y no cuestionado en la alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Magdalena , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Crespí Tortella, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 8 de febrero de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 1427/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Carmen Ordóñez Delgado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.