Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 350/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00431/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0003432

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2012

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 4000168 /2010

RECURRENTE : CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA CAJA VITAL

Procurador/a : ANA MARTA MIGUEL MIGUEL

Letrado/a : ANTONIO J. GISMERO LOPEZ

RECURRIDO/A : ADMINISTRACION CONCURSAL, Luis Andrés , Juan Pedro ,FCO. JAVI, URBELAR MIRANDA SL , URBELAR VIVIENDAS, S.L.

Procurador/a : , JAVIER CA NO MARTINEZ , JAVIER CANO MARTINEZ

Letrado/a : , ALBERTO GOMEZ BARAHONA ,

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 431

En Burgos a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 4000168 /2010, procedentes del JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2012, en los que aparece como parte apelante, CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA CAJA VITAL (CAJA VITAL), ahora KUTXABANCK SA representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARTA MIGUEL MIGUEL, asistida por el Letrado Sr. ANTONIO J. GISMERO LOPEZ; como parte apelada la ADMINISTRACION CONCURSAL de URBELAR MIRANDA S.L ., formada por don Luis Andrés , don Juan Pedro y don Claudio ; contra URBELAR VIVIENDAS SL, representada por el por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER CANO MARTINEZ , asistida por el Letrado Sr. JAVIER ANDRES GONZALEZ y contra URBELAR MIRANDA SL, representada por el Procurador Sr. CANO MARTINEZ y defendida por el Letrado Sr. ALBERTO GOMEZ BARAHONA. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que estimando parcialmente como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil "URBELAR MIRANDA S.L.", debo declarar y declaro la ineficacia y se deja sin efecto la ampliación de la garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Miranda de Ebro D. José Luis Melo Peña, protocolo 1.335, en fecha 10 de diciembre de 2009, otorgada por CAJA VITAL a URBELAR MIRANDA y que recae sobre el solar nº 1 de la Calle San Nicolás de Miranda de Ebro, finca nº 9.046, inscrita en el Registro de la Propiedad de miranda de Ebro, al tomo 960, folio 215 y de importe 1.802.000 Euros, consistiendo la restitución en este apartado la cancelación de la garantía hipotecaria de la ampliación por importe de 174.000 Euros y para su efectividad se debe librar los despachos oportunos a los registros correspondientes, quedando el importe del préstamo como crédito concursal sin privilegio especial y con el carácter de subordinado, debiendo declarar y declaro la ineficacia y se deja sin efecto la pignoración concertada entre las partes demandadas antes referidas, el 10 de diciembre de 2.009, intervenida ante el Notario de Miranda de Ebro D. José Luis Melo Peña, y ordenar el pago a la masa activa del importe del depósito pignorado destinado a pago de los intereses futuros en cuantía de 50.000 Euros, y en consecuencia debo ordenar y ordeno el pago a la masa activa de la cantidad de 50.000 Euros, más los intereses legales desde la fecha de la pignoración, debiendo declarar y declaro la ineficacia y se deja sin efecto el cargo realizado contra la cuenta de URBELAR MIRANDA, por importe de 250.000 Euros y que supuso la salida de dicha cantidad con destino a la cuenta que URBELAR VIVIENDAS tenía abierta en Caja Vital y que fue pignorada entre URBELAR VIVIENDAS y Caja Vital, debiendo condenar y condeno a Caja Vital el pago a la masa activa de la cantidad de 250.000 Euros que fue puesto en depósito y pignorado, más los intereses legales desde dicha imposición, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en la presente instancia".Auto aclaratorio.- Parte Dispositiva.- Aclarar la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.011 , en los términos solicitados por la Procuradora Sra. Miguel Miguel, en la representación que tiene acreditada en las presentes actuaciones".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Caja de Ahorros de Vitoria y Alava (Kutxabank), se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, al resto de partes presentaron escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido contestaron todas las partes, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22-11-2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que dan lugar a la presente acción de reintegración son los siguientes:

1) La concursada Urbelar Miranda SL estaba llevando a cabo la construcción de un edificio en la calle San Nicolás, 1 de Miranda de Ebro, para lo cual obtuvo un préstamo hipotecario de la Caja de Ahorros de Vitoria y Alava (Caja Vital, ahora Kutxabank SA) por importe de 1.682.000 €. En la escritura de préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2005 se hacían distintas previsiones para la disposición del importe del préstamo, y concretamente de los últimos 326.000 € "en el momento en que se formalizasen las escrituras de venta de las viviendas con subrogación del préstamo por parte de los compradores". A continuación se hacía la distribución del préstamo entre todas las viviendas del antiguo edificio que Urbelar pretendía derribar y reconstruir, y se fijaba el 29 de septiembre de 2008 como fecha de vencimiento del préstamo.

2) Comoquiera que en la fecha de vencimiento del préstamo el edificio de la calle san Nicolás no estaba terminado ni las viviendas vendidas, el citado préstamo tuvo una primera novación en el año 2008, y una segunda en el año 2009. En esta última se procedió con fecha 10 de diciembre de 2009 a otorgar una escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario. Se autorizó a Urbelar Miranda SL a disponer de los 326.000 € a pesar de que todavía no se habían formalizado las escrituras de compraventa. En segundo lugar se amplió el préstamo hipotecario en 174.000 €, y se fijó una nueva fecha de vencimiento el 29 de noviembre de 2010.

3) Los 500.000 € recibidos del préstamo hipotecario se destinaron en parte a pagos a proveedores, y 250.000 € fueron reintegrados por don Marcelino , administrador de Urbelar Miranda SL y de Urbelar Viviendas SL para su ingreso en una cuenta de Urbelar Viviendas. El dinero se destinó al pago de deudas que Urbelar Viviendas SL tenía con Caja Vital, y la devolución se garantizó con un derecho de prenda sobre un depósito por el mismo importe constituido al parecer en una cuenta de Marcelino . A su vez, Urbelar Miranda garantizó al devolución de otros 50.000 € recibidos del préstamo con un derecho de prenda a favor de Caja Vital sobre un depósito por el mismo importe.

4) Con estos datos, y habiendo sido Urbelar Miranda SL declarada en concurso el 20 de abril de 2010, la administración concursal pide lo siguiente: a) la rescisión de la ampliación del préstamo hipotecario por importe de 174.000 €, quedando el importe del préstamo como crédito concursal sin privilegio especial y con el carácter de subordinado, b) la rescisión de la prenda constituida por Urbelar Miranda SL en garantía de la devolución de los 50.000 €, c) la rescisión del cargo realizado contra la cuenta de Urbelar Miranda por importe de 250.000 € que supuso la salida de dicha cantidad con destino a la cuenta que Urbelar Viviendas tenía abierta en la Caja Vital, y que fue pignorada entre la Caja Vital y Urbelar Viviendas, y ordenar el pago a la masa activa del importe de 250.000 €, más los intereses legales desde dicha disposición, d) todo ello con declaración de la mala fe de Caja Vital y la consideración de tofos sus créditos resultantes de las operaciones impugnadas como créditos subordinados.

5) El Juzgado estima la demanda formulada por la administración concursal en todo menos en el punto d) antes trascrito, no considerando a Caja Vital acreedor de mala fe, por lo que se dejan sus créditos derivados de la rescisión de las operaciones impugnadas como créditos concursales ordinarios. La administración concursal se conforma con esta calificación y recurre solo Caja Vital (ahora Kutxabank).

SEGUNDO. La representación de Caja Vital formula la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda contra don Marcelino . Fue don Marcelino el que efectuó el reintegro de los 250.000 € de la cuenta de Urbelar Miranda, y el que constituyó la prenda, al parecer pignorando un depósito de su propiedad, en garantía de la devolución.

La excepción se desestima. La llamada al juicio de Marcelino solo habría sido necesaria si en la demanda se pidiese la rescisión de la prenda, o la condena de don Marcelino a la devolución de los 250.000 €. Pero la administración concursal solo pide que se rescinda la prenda sobre los 50.000 €, no sobre los 250.000, y la condena a la devolución solo es para Caja Vital, no para el Sr. Marcelino . Por lo demás, el reintegro lo efectuó don Marcelino , pero actuando como administrador de Urbelar Miranda y Urbelar Viviendas, y los 250.000 € se destinaron a cancelar parte de la deuda de Urbelar Viviendas con Caja Vital, no deudas propias del Sr. Marcelino . Por esta razón los obligados a reintegrar son solo aquellos frente a los cuales ha dirigido la demanda la administración concursal.

TERCERO. Rescisión de la ampliación del préstamo hipotecario.

Comoquiera que en la fecha de vencimiento del préstamo de 29 de septiembre de 2005 el edificio de la calle san Nicolás no estaba terminado, ni las viviendas vendidas, el citado préstamo tuvo una primera novación en el año 2008, y una segunda en el año 2009. En esta última se procedió con fecha 10 de diciembre de 2009 a otorgar una escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario. Se autorizó a Urbelar Miranda SL a disponer de los 326.000 € a pesar de que todavía no se habían formalizado las escrituras de compraventa. En segundo lugar se amplió el préstamo hipotecario en 174.000 €, y se fijó una nueva fecha de vencimiento el 29 de noviembre de 2010. En la demanda se pide la rescisión de esta ampliación por importe de 174.000 €, y su inclusión en el pasivo del concurso como crédito subordinado, aunque el Juzgado lo ha calificado como crédito concursal ordinario, con lo que se la mostrado conforme la administración concursal.

El artículo 71.3 de la Ley Concursal dice que "salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: (...) La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas". En el presente caso se amplía la garantía hipotecaria sobre esos nuevos 174.000 €, que es tanto como constituir una garantía real sobre una nueva deuda derivada de la obligación de devolver los 174.000 €, todo ello en el periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso, que se declara el 20 de abril de 2010.

No obstante, la presunción del artículo 71.3 es una mera presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, concretamente en este caso la demostración de que la ampliación del préstamo hipotecario venía exigida por la necesidad de terminar la construcción del edificio de la calle san Nicolás para empezar a vender las viviendas, lo que sin duda redundaría en un beneficio para el deudor concursado. Esta vinculación de la ampliación del préstamo hipotecario con la promoción del edificio de la calle San Nicolás, que es puesto de manifiesto por la parte apelante, vendría a justificar la falta de aplicación de la presunción, si ello ciertamente hubiera sido así. Pero no lo fue. Los 174.000 € concedidos a mayores por la Caja Vital no se destinaron a la terminación del edificio de la calle san Nicolás, sino al pago de las deudas de Urbelar Viviendas con Caja Vital, pues el mismo día de la ampliación del préstamo fue cuando don Marcelino procedió a retirar los 250.000 € de las cuentas de Urbelar Miranda para transferirlos a Urbelar Viviendas, y hacer pago de las deudas que esta tenía con Caja Vital. Por lo tanto, a la vista de estos hechos, la ampliación del préstamo hipotecario no estaba ligada a la construcción del edifico, sino al pago de una deuda de un tercero. De ahí que deba confirmarse la sentencia en este punto.

CUARTO. Rescisión de la prenda de 50.000 €.

Tras la liberación de los 326.000 € y la ampliación del préstamo hipotecario en 174.000 € se exigió a Urbelar Miranda que constituyese un depósito por importe de 50.000 € en garantía de la devolución de ese dinero. El depósito de 50.000 € estaba por lo tanto directamente vinculado a la devolución de las cantidades recibidas como consecuencia del préstamo hipotecario, que ya estaban garantizadas con la hipoteca. Resulta otra vez de aplicación la presunción del artículo 71.3, "salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: (...) La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas".

En la demanda se pide, y en la sentencia se acuerda, que se haga pago de los 50.000 € a la masa activa del concurso. Lógicamente esto debería ser así en el caso de que Caja Vital se hubiera hecho pago con el importe del depósito. Si no lo hubiera hecho todavía, lo único que procedería sería la inclusión de los 50.000 € en el activo del concurso, libres de toda carga. Nada se dice en el recurso ni en la contestación de la demanda sobre que Caja Vital se haya cobrado o no parte del préstamo con los 50.000 €, lo que debería haberse dicho en caso contrario; de ahí que proceda también la confirmación de la sentencia en este punto.

QUINTO. Rescisión del pago de 250.000 €.

Está acreditado, incluso por aceptación de la parte demandada, que con el dinero de la ampliación del préstamo, y liberados los 326.000 €, se hizo pago de 250.000 € para una deuda ajena como es la de Urbelar Viviendas. Se trata del pago de una deuda ajena, lo que debe entenderse como un acto gratuito, sin contraprestación alguna de cargo de Ubelar Viviviendas, y a favor de Urbelar Miranda, por mucho que ambas sociedades pertenezcan al mismo grupo empresarial. El acto cae dentro de la presunción iuris et de iure del artículo 71.2 de la Ley Concursal , "el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso".

La dificultad no está tanto en calificar el acto como rescindible, que lo es, sino en determinar quienes son los obligados a la reintegración. En la demanda se pide, y en la sentencia se acuerda, la condena de Caja Vital a la devolución. Sin embargo, el pago no lo recibió directamente Caja Vital, sino Urbelar Viviendas, por lo que en teoría es Urbelar Viviendas la que debe reintegrar los 250.000 €. No obstante, en seguida se echa de ver la escasa utilidad de esta petición para los intereses el concurso, pues Urbelar Viviendas también está declarada en concurso, como todas las sociedades del grupo Urbelar. La solución debe venir por la vía de considerar que en realidad se instrumentó un pago a través de Urbelar Viviendas, pero que en realidad era como si se hubiera pagado directamente a Caja Vital. Si hubiera sido Caja Vital la que recibiera directamente los 250.000 €, en tal caso no habría problema para obligar a la Caja a reintegrar. Lo que ocurrió es que se simuló un pago a través de Urbelar Viviendas parda dar la sensación de que era esta la que estaba pagando una deuda propia, pero en realidad el pago lo podía haber hecho directamente Urbelar Miranda y la operación hubiera continuado siendo la misma.

SEXTO. La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo mercantil número uno de Burgos en los autos de concurso 168/2010, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.