Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 200/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 200 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón

Juicio Ordinario número 1149 de 2008

SENTENCIA NÚM. 431 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

En la Ciudad de Castellón, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cuatro de noviembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1149 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Cesareo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Amparo Felis Comes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio García Peribáñez, y como apelado, Banco Santander S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Teresa Carmen Añón Escribá.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Olucha Varella, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra D. Cesareo , y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Cesareo a que abone a la actora, y por los conceptos expresados en la presente resolución, la cantidad de 6.830,50 euros, más los intereses pactados hasta el completo pago de lo adeudado, y al abono de las costas procesales causadas en el presente pleito.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Cesareo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en ambas instancias a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de marzo de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 3 de septiembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de septiembre de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- D. Cesareo interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en primera instancia que estimó la demanda planteada contra el mismo por el Banco de Santander S.A. y que le condenaba a abonar al cantidad de 6.830'50 €.

Alega en dicho recurso que no tiene ingresos económicos, que ha propuesto al banco la entrega del vehículo o su venta para el pago de la deuda por el propio demandado, sin que por éste se aceptara. Indica que tiene reconocido su derecho a la Justicia Gratuita y que por ello no se le pueden imponer el pago de las costas de la primera instancia y señala por último que los intereses son abusivos al tratarse de un contrato de adhesión, por lo que no pueden imponérsele más intereses que el legal del dinero.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante un contrato de préstamo para la adquisición de un vehículo, en el que el demandado ha dejado de abonar desde el mes de noviembre de 2007 las cuotas pactadas, lo que ha supuesto que desde el mes de junio de 2008 fuera declarado vencido anticipadamente y se reclamara la cantidad que desglosa la entidad bancaria en la liquidación practicada, cantidad que comprende el capital pendiente de reembolsar del préstamo, las cuotas impagadas, los intereses de demora y los intereses ordinarios de 23 días del principal.

Nada de esto se discute por el demandado y ahora apelante, por lo que es irrelevante a tales efectos y en nada afecta a la decisión adoptada que dicho demandado no tenga ingresos económicos o que haya propuesto alguna solución amistosa a la controversia a la entidad bancaria que no haya sido aceptada por la misma, la deuda no puede verse afectada por esas cuestiones.

Tampoco puede estimarse que no proceda la imposición de costas de la primera instancia por tener reconocido el derecho a la justifica gratuita, ya que se trata de cuestiones diferentes, por una parte la imposición procesal aplicando el contenido del artículo 394 de la LEC y otra que después el importe de la tasación de costas pueda ser o no exigido y abonado si la parte tiene reconocido el derecho a la justicia gratuita.

Cuestión diferente es la de los intereses respecto de los que en primer lugar debemos indicar que aunque no se planteó como tal en la primera instancia ello no es óbice para que pueda ser examinada en esta alzada, al ser una cuestión la de la declaración de nulidad de una cláusula establecida en un contrato suscrito con un consumidor por ser abusiva, que puede ser incluso examinada y acogida de oficio, aun cuando ninguna de las partes la haya alegado.

En este sentido en nuestro Auto núm. 134, de fecha 12 de julio de 2012 y en nuestra Sentencia núm. 367 de la misma fecha ya nos referíamos a esta cuestión, recordando en la primera de estas resoluciones que " Pues bien, debe el tribunal cambiar el criterio que ha venido manteniendo al respecto, por los motivos que a continuación se exponen y con fundamento básico en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Nos referimos a continuación al carácter de consumidor del prestatario ejecutado, a la obligación judicial de apreciar de oficio el carácter abusivo del interés de demora, a la consideración que merece el establecido en el presente caso y a las consecuencias de dicha calificación de abusivo del interés. La respuesta que demos condicionará la que se ofrezca a la petición de imposición de costas al ejecutado.

1. No ofrece dudas la condición de consumidor del prestatario Don Gregorio .

Cuando se suscribió el contrato el 20 de enero de 2006 estaba vigente la normativa anterior al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007. La aplicación de la legislación protectora de consumidores se limita a quienes actúan con el carácter de destinatarios finales tal como, al acotar el ámbito subjetivo de la misma, precisaba el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de defensa de los consumidores y usuarios y ahora hace el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, cuyo art. 3 dice que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Ley 7/1995 de Crédito al Consumo vigente en la fecha indicada es de aplicación a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad, profesión u oficio, en adelante empresario, concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional. Y considera consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que se regula, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional (art. 1. 1 y 2).

Y como nada apunta a que Don Gregorio actuara en el ámbito profesional o empresarial y la póliza que firmó fue epigrafiada por el banco como "de Préstamo Personal" (folio 9), debe ser considerado consumidor a los efectos que se dirán.

2. Aunque al oponerse a la ejecución tildó de abusivos los intereses de demora establecidos en el contrato, hemos de insistir en que, con arreglo a la jurisprudencia comunitaria y al principio de preeminencia del derecho comunitario, cuando se trate de contratos celebrados con consumidores el tribunal debe apreciar de oficio dicho carácter, si lo considera, aunque no lo hayan alegado las partes.

Es decir, ni siquiera era necesaria la alegación de abusividad para que el tribunal deba ejercer el control. Como a continuación veremos, este tribunal de apelación ejerce el control de oficio que debe llevar a cabo, según la doctrina del tribunal comunitario.

Diversas Sentencias del TJCE de Luxemburgo declaran el control de oficio por parte del órgano judicial, sin necesidad de previa alegación del consumidor, del carácter abusivo de la cláusula de que se trate, está expresamente reconocido en diversas Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo.

En este sentido, pueden citarse las siguientes:

STJCE de 27 de junio de 2000 (asunto Murciano Quintero, relativo a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la posible apreciación de oficio por el juez de una cláusula de sumisión expresa): "El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (.../...) De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".

STJCE de de 21 de noviembre de 2002 (asunto Cofidis , relativo a la misma directiva y a la fijación de un plazo legal de preclusión que condicione la posible declaración de nulidad por abusiva de una cláusula contractual de consumo), tras reiterar varios pasajes de la sentencia anterior, expone que "la fijación de un límite de tiempo a la facultad del juez para no aplicar tales cláusulas, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, puede atentar contra la efectividad de la protección que es objeto de los artículos 6 y 7 de la Directiva".

STJCE de 26 de octubre de 2006 (asunto Mostaza , relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de una cláusula de sumisión expresa no alegada en el proceso arbitral aunque sí en el proceso judicial contra el laudo).

STJCE de 4 de octubre de 2007 (asunto Rampion, relativo a la Directiva 87/102 /CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo).

STJCE de 4 de junio de 2009 (asunto Pannon, relativo a la Directiva 93/13 /CEE): "Una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula (...) obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial"

Esta sentencia precisa que "A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula".

STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto Asturcom , relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula de sumisión expresa en el marco de una ejecución forzosa de un laudo arbitral firme dictado sin comparecencia del consumidor).

STJCE de 9 de noviembre de 2010 (asunto Pénzügyi Lízing , relativo a la misma directiva).

STJCE de 17 de diciembre de 2009 (asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales): "Esta disposición encierra un interés público que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una intervención positiva del juez nacional con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. (...) No se opone a que un órgano jurisdiccional nacional declare de oficio la nulidad de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva por no haberse informado al consumidor de su derecho de rescisión, aun cuando éste no haya invocado en ningún momento esa nulidad ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes".

Por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, de 29 de noviembre de 2010 , se ha planteado ante el TJUE cuestión prejudicial respecto de la posible declaración de oficio de la nulidad de los intereses de demora por el juez al admitir una demanda de proceso monitorio. Esta cuestión ha sido resuelta por Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de junio de 2012 , a la que haremos referencia al tratar las consecuencias del carácter abusivo del interés de demora.

3. La STS de 23 de septiembre de 2010 (RJ 2010,7296) admite que se tome como referencia de carácter analógico la norma limitativa del interés en el descubierto de cuenta corriente del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo, consistente en 2,5 veces el interés legal del dinero y, partiendo del criterio del tribunal inferior de considerar abusivo el interés moratorio en un contrato de préstamo hipotecario, consideró acertado al minorar dicho interés pactado, establecer como tope y con criterios de analogía ( art. 4.1 CC ) el de 2,5 veces el legal.

En el presente caso consideramos, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un préstamo personal y que por ello puede ser sometido al límite del art. 19.4 de la Ley 7/1995 , que el interés del 20% es abusivo, por lo que con acierto lo entendió así el juzgado a quo.

Pero, por lo que a continuación se dirá, no procede la moderación del interés moratorio del caso con arreglo a dicho criterio, ajustándolo al máximo que establece la norma citada.

QUINTO.- Supresión por el tribunal, sin integración, de la cláusula de interés moratorio

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ) se pronuncia sobre una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con un procedimiento monitorio. Como en anteriores resoluciones, insiste el tribunal de Luxemburgo en que el juez debe examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

Y, planteándose a continuación si, declarada nula por abusiva la cláusula de interés de demora, el juez la puede integrar ( art. 83 TRLGDCU en relación con los arts. 2 y 6.1 Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas), recuerda que el art. 6.1 de la Directiva, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor» y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

Concluye el tribunal comunitario que el tribunal nacional no puede modificar ni integrar el contenido de la cláusula tras declararla nula por abusiva, pues del tenor literal del apartado 1 del citado art. 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. La razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 , ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario. "

Partiendo de estas consideraciones que hemos entendido conveniente recordar en el caso enjuiciado, tratándose de un contrato de préstamo para la adquisición de un turismo donde no contamos con dato alguno de que su destino fuera para una actividad empresarial o profesional, debemos afirmar que se trata de un contrato suscrito con un consumidor y que por tanto el examen de las posibles cláusulas abusivas debe realizarse incluso de oficio aunque no se haya alegado por la parte demandada.

Y dentro de ese examen podemos apreciar que se han establecido en el contrato unos intereses que son los remuneratorios que se fijaron en ese año 2006 en el 9%, con un TAE de 9'381%, siendo ésta la contrapartida que recibe la entidad bancaria por la operación de préstamo, mientras que respecto de los intereses de demora consta en la liquidación que se han fijado en un 19% y tenemos que admitir que ha resultado complicado encontrar en el contrato el pacto sobre los mismos, ya que nada se indicaba en las condiciones particulares y tan solo en el reverso del contrato en lo que se denomina como "Condiciones de Liquidación", con una letra de difícil lectura dado su tamaño, se dice que " El tipo de interés de demora será superior en 10 puntos porcentuales al establecido en las condiciones particulares", de lo que resulta el 19% aplicable en la liquidación practicada y aportada con la demanda.

Y así teniendo en cuenta lo antes expuesto no apreciamos que puedan resultar abusivos los intereses remuneratorios del 9%, aunque el interés legal del dinero en el año 2006, que fue cuando se firmó el contrato fuera de un 4%, de acuerdo a la Ley 30/2005, de 29/12/2005, al no existir obligación de la entidad bancaria de limitar su contraprestación a ese interés legal, que después aumentó y en el año 2008 cuando se declaró vencido anticipadamente el préstamo era del 5'50 %, a tenor de lo establecido en la Ley 51/2007, de 26/12/2007, y sin que contemos con ningún dato que nos permita apreciar esa abusividad.

Cuestión diferente es la de los intereses de demora, no solamente porque difícilmente tal y como se establecieron pudieron ser conocidos por el demandado, sino porque además, teniendo en cuenta el límite establecido en el artículo 19-4 de la Ley 7/1995 , en la actualidad aunque con idéntica redacción el artículo 20-4 de la Ley de Contrato de Crédito al Consumo , Ley 16/2011 de 24 de junio, cuyo criterio que aquí nos sirve de interpretación, es el de fijar una tasa anual de intereses de demora equivalente en 2'5 veces el interés legal del dinero, lo que aquí se ha sobrepasado al fijarlo en ese 19%, tanto en la fecha de la suscripción del contrato, año 2006, momento en el que el interés de demora estaba fijado por la Ley ya citada en un 5%, como en el año 2008 cuando se declaró vencido el préstamo, momento en que dicho interés ya se encontraba establecido en un 7%, superando en todos los casos ese 19% que se aplica en este supuesto teniendo en cuenta la tasa de ese 2'5 veces ya indicada.

Procede según razonábamos en la Sentencia antes transcrita eliminar y dejar sin efecto la cláusula referida a los intereses de demora, lo que supone su supresión en la liquidación efectuada y en concreto de la cantidad calculada por ese concepto de 66'52, de forma que la estimación de la demanda es por la diferencia, es decir por 6.763'98 €, lo que supone la estimación del recurso de apelación en esta cuestión.

TERCERO.- En cuanto a las costas generadas por el recurso, no hacemos expresa imposición, dada la estimación parcial de la apelación ( art. 398-2 LEC ).

Y por lo que respecta a las de la instancia, no ha de modificarse la condena a su pago a cargo del demandado. La reducción de la pretensión dineraria en las cantidades correspondientes ha sido según hemos expuesto de 66,52 €, lo que supone que hayamos estimado la demanda en más de un 99% de lo que fue objeto de la reclamación, lo que nos sitúa ante lo que venimos denominando estimación sustancial de la demanda.

En anteriores resoluciones hemos admitido la posibilidad de que una estimación técnicamente parcial de la demanda pueda equipararse, en orden al pronunciamiento sobre costas regulado en el art. 394 LEC , a un triunfo total de aquélla. Incluso en Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 25 de enero de 2008 se acordó que podía entenderse que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excediera del 15%. Y este es el caso en que nos encontramos según hemos expuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cesareo , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha cuatro de noviembre de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1149 de 2008, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el único sentido de fijar la cantidad objeto de condena en la cantidad de 6.763'98 € y de dejar sin efecto la condena a los intereses de demora.

Mantenemos la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y no realizamos expresa imposición de las de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.