Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1035/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 1035/11

PROCEDIMIENTO: Verbal 203/11 (Guarda Custodia y Alimentos)

JUZGADO: Primera instancia 3 de Arrecife

SENTENCIA. No

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DNA ROSALIA FERNÁNDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 18 de julio de 2012

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arrecife, a instancia de Dna Visitacion , representada en ésta instancia por la Procuradora Dna Rita de la Cruz Afonso, y dirigida por la Letrada Dna Magdalena Rodríguez Medina contra D. Hermenegildo representado por la Procuradora Dna Araceli Colina Naranjo y dirigido por el Letrado D. Alfonso Fernández Vina.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1a instancia número 3 de Arrecife, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Iballa Franchy Lang-Lenton en nombre y representación de Visitacion contra Hermenegildo , representado por la Procuradora Pino Rodríguez Armas, acuerdo las siguientes medidas:

1.- Atribuir la guarda y custodia del menor Matías a su madre Visitacion , siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por su madre Visitacion y por su padre Hermenegildo .

2.- No establecer régimen de comunicación y estancia del padre con su hijo.

3.- Imponer al padre el deber de abonar, en concepto de pensión alimenticia por el hijo que tiene en común con la demandante, la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre senale.

Los gastos extraordinarios que genere el menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 19/07/2.011 , se recurrió en apelación por la representación de Dna Araceli Colina Naranjo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 18/07/2.012.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre el pronunciamiento referido a la pensión alimenticia alegándose, como motivos que justifican el recurso los siguientes.

Incongruencia extrapetita

Manifiesta la apelante que la sentencia incurre en incongruencia por cuanto la misma le condena al pago de 100 € mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo, sin haberse solicitado ni por la madre ni por el Ministerio Fiscal el establecimiento de pensión alguna.

El motivo se desestima pues, siguiendo la STC 120/84, de 10 de diciembre , no puede estimarse exista incongruencia ni indefensión alguna porque "en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos sino de "ius cogens" precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho familia, y la incongruencia no existe cuando el pronunciamiento judicial versa sobre preceptos y materias que de acuerdo con la Ley el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, esto es, sin necesidad de sujetarse rígidamente al principio rogatorio pudiendo el órgano jurisprudencial no sujetarse a lo pedido en aspectos que afecten a los descendientes menores de edad, por lo que, hay que concluir que la falta de petición de alimentos a favor de un hijo menor de edad, no vincula al Juez, antes al contrario le obliga a fijar los mismos dado lo establecido en el artículo 93 CC por lo que no puede tacharse de incongruente el pronunciamiento que fija éstos.

Falta de motivación del pronunciamiento que acuerda la pensión alimenticia.

Si bien la motivación por el cual se acuerda a cargo de apelante una pensión a favor de su hijo de 100 € mensuales puede parecer parca a éste ello no quiere decir que la sentencia carezca de la misma. El juzgador llegó a dicha suma atendiendo al hecho de que dicha cantidad, tal y como se recoge en la sentencia, la consideraba como mínima vital para el mantenimiento del menor, y se pronunció sobre la pensión alimenticia, pese a no haber sido solicitado por ninguna de las partes, porque estamos en presencia de derechos sobre los cuales las partes no pueden disponer y que son de obligado pronunciamiento por parte del Juzgador, y senaló dicha cantidad mínima porque resumió que el apelante, por el hecho de estar en prisión, podría no tener ingresos, por ello difícilmente puede haber causado indefensión al apelante la fijación de dicha cuantía pues de haberse acreditado en las actuaciones otra situación del apelante que le permitiera abonar una suma superior ésta se habría impuesto.

Falta de medios económicos

Tal extremo tampoco puede hacer que prospere el recurso interpuesto.

Con relación a la pensión de alimentos debe senalarse que la obligación de alimentos, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los alimentistas como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( arts. 93 , 145 , y 146 CC ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - art. 145 CC -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (vid. sentencia AP de Barcelona de 27 de Mayo de 2.004 , AP de Málaga de 21 de Septiembre de 2.004 y AP de Madrid de 31 de Enero de 2.006 , AP de Granada de 18 de marzo de 2011 ) el senalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado.

En cuanto a la suspensión del pago de la pensión de alimentos mientras el padre está en prisión, existe una posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales que se decanta por la negativa a la misma, en este sentido podemos citar la sentencia de la AP de Córdoba (Secc. 2a) de 12 de marzo de 2.007 , cuando mantiene que: "En definitiva, se suscita el problema de si procede o no la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos en los supuestos de falta de ingresos temporal del obligado. Y la respuesta ha de ser adversa para los intereses del recurrente, pues la jurisprudencia ha interpretado de forma generalizada que los términos literales del artículo 93 compelen al juez a fijarla «en todo caso» con independencia de que aquél se encuentre transitoriamente en dicha situación, máxime cuando ni mucho menos puede decirse que la estancia en prisión suponga un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado en los términos senalados en la legislación penitenciaria, siendo posible, además, el acceso al sistema de protección social en situación de desempleo una vez que apelante sea excarcelado, tal y como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, y sin que ello suponga el riesgo de ser imputado de un delito de abandono de familia por el impago de las pensiones que ahora se acuerdan, pues fácilmente podrá constatarse su situación y la carencia de ingresos como en ninguna otra situación mientras esté ingresado en el centro penitenciario"

Podemos citar en el mismo sentido la SAP de Barcelona de 02 de octubre de 2008 (Secc. 12 ), que razona: "...La privación de libertad de un progenitor, derivada de la comisión de determinada tipología delictual, no constituye causa que determine de por sí la suspensión de la prestación alimenticia a favor de los hijos del matrimonio, dado el carácter ineludible de la obligación de prestar alimentos a los menores de edad, sin perjuicio de que durante el tiempo de privación de libertad, de no cumplimentarse tales prestaciones ante la falta de ingresos del alimentante, pueda la deuda alimenticia devengada durante tal lapso temporal, reclamarse sobre el patrimonio futuro del obligado, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC EDL 1889/1 , no sólo extensible sobre los bienes presentes, sino también sobre los futuros ( SS de esta Sala de 27 de octubre de 2004 y 28 de julio de 2005 ).

Otras Audiencias Provinciales, se decantan también por la no suspensión de la pensión de alimentos mientras el padre esta en prisión así podemos citar la SAP de Tarragona (Secc 1a) de 08 de febrero de 2.008 y la SAP de Almería (Secc. 2a) de 11 de abril de 2.005 .

Por lo expuesto queda claro que la sentencia debe fijar la pensión alimenticia, como ocurre en este caso, y que la misma no puede ser suspendida, por cuanto debe estarse a lo más adecuado para los menores, al ser sus necesidades permanentes, es decir lo más beneficioso para los hijos (favor filii), por lo tanto y en este sentido no puede suprimirse la pensión, ni tampoco suspenderse su devengo por estar el padre en prisión, teniendo en cuenta que los ingresos en la misma pueden verse mermados o suprimidos, pero no por ello debe suspenderse el devengo, que podrá satisfacerse en un futuro cuando el progenitor vuelva a tener ingresos normalizados por su trabajo.

Segundo. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , se imponen las costas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dna Araceli Colina Naranjo contra la sentencia de 19/07/2.011 dictada por el Juzgado de 1a Instancia 3 de Arrecife , la cual se confirma con costas al apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico