Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 607/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00431/2012

SENTENCIA NÚMERO 431/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 525/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala Nº 607/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado PRODUCTOS CARNICOS AHJE, S.A. representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Arjona Pérez y como demandado-apelante BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Entrena Cuesta, habiendo versado sobre nulidad contractual .

Antecedentes

1º.- El día 20 de abril de 2011 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Bejar se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de Productos Cárnicos AHJE S.A. frente a Banco Santander Central Hispano, y en consecuencia declaro nulo y sin efecto alguno los contratos de "Swap de Tipos de interés con opción de conversión unilateral y con Cap con Knock- Out" y del contrato "Swap convertible con Cap" de fechas 21 de septiembre de 2007 y 16 de diciembre de 2008 así como el "Contrato Marco de Operaciones Financieras" de Septiembre de 2006 en relación con los anteriores procediéndose en consecuencia a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra condenando en caso de que dicho saldo fuera positivo para la actora a banco Santander Central Hispano a la devolución de dichas cantidades junto el interés legal desde la fecha del cargo o abono, sin imposición de costas a ninguna de las partes."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque y anule la sentencia apelada y, en su lugar, absuelva a mi representada de la demanda e imponga a la actora y hoy apelada las costas de la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, imponiendo las costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de julio de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La entidad demandada, Banco Santander Central Hispano, fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba respecto del deber de información que debe cumplir el banco demandado en la celebración de contratos de Sawp objeto de juicio, con infracción de la legislación sobre el mercado de valores al respecto, así como error en la valoración del clausulado del contrato sobre su claridad y sobre el equilibrio de las prestaciones contenidas en el mismo , así como sobre el contenido de la cláusula de cancelación anticipada, no existiendo, pues, ningún error en la celebración del presente contrato.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar que como señala la sentencia de la sección cuarta de la audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, ponente Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, el contrato objeto de juicio, denominado por las partes como "contrato de permuta financiera de tipos de interés" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Un swap , o permuta financiera , es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado". Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Los swaps se introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando IBM y el Banco Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se considera un instrumento derivado.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

La complejidad de los swaps radica en la gran cantidad de documentación que es necesaria para especificar completamente los términos del contrato y de las disposiciones y cláusulas especiales que pueden ser incluidas para ajustar el swap a una necesidad específica.

La eficiencia de la utilización de un swap cualquiera que sea su uso, dependerá del conocimiento del mercado global de capitales y la eficiencia del mercado en la que estamos participando. De ahí que elegir un buen agente o corredor también es de suma importancia, ya que será el responsable de que el rendimiento de nuestro capital sea positivo.

Pues bien, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y7).

Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis LMV.

Sobre esto, y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, y la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre los interesados, normalmente grandes empresas, que el banco ponía en contacto interponiéndose, a veces entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el banco un contrato "swap" eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que las relacionada normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1- 2003).

Por último, destacar que es evidente que ostentando el banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y esta indirecta conexión, por tanto, con la nota de aleatoria edad de este tipo de contratos. De ahí que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no satisface su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión del futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado decreto de 1993 en el ordinal 3 del artículo 5 del anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)".

Tercero.- Partiendo de las anteriores premisas, el recurso debe ser desestimado. En efecto, la prueba practicada ha demostrado que no se realizó por parte de la entidad bancaria test, ni perfil de inversión que pudiera valorar el ajuste de tal producto a las necesidades del demandante más allá de su cobertura genérica de la subida de tipos de interés. Tampoco se entregó folleto informativo alguno que pueda constituir soporte informativo documentado para justificar la información entregada, señalando la entidad bancaria que consistió únicamente en la información dada verbalmente por la entidad. Siendo así que el clausulado concreto de estos contratos que beneficia particularmente la entidad bancaria requiere una especial información sobre tales particularidades con el fin de que el cliente puede aceptar algo que es más arriesgado para una parte que para la otra, o al menos le beneficia en su desenvolvimiento. Así sucede en relación con la opción unilateral de conversión del banco que le permite unilateralmente, se supone en función de sus intereses económicos, cambiarlo a variable, opción que no tiene la otra parte. Lo mismo sucede con las sucesivas contrataciones que cancelan productos anteriores y que parecen tener como fin fidelizar siempre al cliente una duración de tres años, en conjunción con lo anterior, es más arriesgada para el cliente en caso de que la situación económica le perjudique, manteniendo para el banco la opción de modificar el tipo de interés. A modo de ejemplo, en el contrato celebrado de fecha 21 septiembre 2007 se fija como tipo fijo 5%. De modo y manera que en el caso de que el tipo de interés baje hasta el 4,48% el cliente paga la diferencia de tipos hasta el 5% sobre el capital contratado y no puede variar ese tipo de interés fijo durante todo el contrato pero si el tipo de interés sube o cuando el banco quiera, en teoría según el contrato el banco paga hasta un 5,675%, pero no se obliga a ello puesto que en cualquier momento puede cambiar el tipo a variable de manera que siempre obtiene o puede obtener el interés del dinero estipulado en el momento (variable) en el caso de que suban los tipos y en el caso de que bajen las cantidades pagadas por el cliente. A todo lo anterior hay que añadir que es el banco el que determina las cantidades a satisfacer por el cliente en caso de cancelación anticipada y que en el contrato firmado de fecha 29- 7-2.007 la única referencia es que las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto, repitiéndose que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer en su caso el pago por el cliente del coste correspondiente. Igual referencia a la cancelación es la que se establece en el contrato 2008 en el que se mantiene la opción de conversión unilateral fijando como tipo fijo 3,03%. La única referencia al procedimiento de cancelación del producto se encuentra en el contrato marco de 2006, en la cláusula novena, que establece que cualquiera de las partes podrá anticipar al vencimiento de la totalidad las operaciones y por tanto del contrato con arreglo a lo dispuesto en las estipulaciones 11ª a 14ª, cuando la otra parte, algunos de sus garantes o alguna de sus entidades especificadas, incurra en alguna de las siguientes causas de vencimiento anticipado, remitiendo en cuanto a la cancelación a voluntad del cliente al apartado 11.1, que establece que en tal caso la parte que no incumplió podrá notificar a la parte incumplidora el vencimiento anticipado de todas las operaciones que en ese momento estén en vigor entre las partes al amparo del presente contrato marco fijando al efecto una fecha de vencimiento anticipado. La cantidad a pagar se determina en la estipulación decimocuarta que se señala que será la siguiente: aplicando el criterio del valor de mercado la cantidad a pagar será igual a la suma del importe de liquidación calculado por la parte incumplidora de todas las operaciones cuyo vencimiento se haya anticipado con signó positivo el importe de las liquidaciones a recibir por la parte no incumplidora , y con signo negativo en caso de que la parte incumplidora tenga que pagar a la cumplidora dicho importe de liquidación, y el equivalente en la moneda de liquidación de los importes impagados debidos a la parte incumplidora, menos el equivalente en la moneda de liquidación de los importes impagados debidos a la parte incumplidora. En el supuesto en que no fuera posible determinar un valor de mercado, o aun siendo posible el resultado no fuera comercialmente aceptable, la cantidad a pagar será una cantidad equivalente a la valoración sustitutiva de las operaciones, cuyo vencimiento se haya anticipado, con respecto de las cuales no sea posible determinar un valor de mercado. A la cantidad a pagar resultante de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores se sumarán en su caso las cantidades pendientes de pago de la parte incumplidora, incluyendo los intereses devengados al tipo de interés aplicado, y se le restará las cantidades pendientes de pago por la parte no incumplidora, incluyendo los intereses devengados al tipo de interés aplicable, por operaciones amparadas por el contrato marco, que vencidas por causas diferentes a las del vencimiento anticipado, estuviesen pendientes de pago a la fecha de vencimiento anticipado. Si la cantidad a pagar resultante fuera positiva la parte incumplidora pagará. Ciertamente, la mera lectura del clausulado anterior evidencia que su redacción es confusa en sí misma, y en todo caso para una persona experta en tales operaciones, siendo únicamente claro que el que efectúa dichas operaciones es la entidad financiera y conforme al valor de mercado, salvo que no fuera comercialmente aceptable. Por lo demás de la declaración del actor se deduce que su formación académica equivale a la de estudios primarios, que le explicaron que podía cancelar cuando quisiera, señalando que le explicaron que le iban a dar 12.000 € cada trimestre a fondo perdido durante tres años y al año tendría que devolver 48.000 €, que cuando canceló le dio 34.000 € y se quedó a cero. Igualmente consta que no tiene experiencia inversora. La parte actora, , suscribió, pues, el contrato de permuta financiera desconociendo en realidad el verdadero funcionamiento del mismo, sin un adecuado conocimiento de las obligaciones que generaba, sus consecuencias, y por supuesto, de los riesgos que asumían con la contratación de este producto que les fue ofrecido. Esta falta de conocimiento o error en la formación de la voluntad de los actores a la hora de suscribir el contrato se produjo como consecuencia de la falta de información, o si se prefiere por causa de una escasa y confusa información por parte de la entidad demandada a través de los empleados encargados de la comercialización del producto financiero referido, que les fue ofrecido como un producto de cobertura financiera, y ello porque producía el efecto de impedir un eventual incremento del tipo de interés de los préstamos que tenían concertados de antes con la entidad.

Y, por supuesto, no obra en autos ninguna documentación que acredite que haya sido suficiente la información de todos los riesgos de la operación que se firmaba, para que esas firmas se llevasen a cabo con conocimiento de causa por los actores, información que para un simple empresario desde luego es total y absolutamente necesaria. Máxime cuando, como hemos dicho, la eficiencia de la utilización de todo swap, que sea su uso, dependerá de conocimiento del mercado global de capitales y la eficiencia del mercado en la que estamos participando, de suerte que el elegir un buen agente o corredor también es de suma importancia, ya que será el responsable de que el rendimiento de nuestro capital sea positivo.

Es más, consta acreditado , como hemos visto, que en la oferta de estos productos el encargado de su comercialización los presenta como una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable, o como un seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no como instrumentos especulativos, transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante posibles alteraciones, pero sin aludir en ningún momento a los riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta fuera muy pronunciada como así sucedió, o las consecuencias de la decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento.

En definitiva, la prueba ha revelado claras y flagrantes vulneraciones del deber de información que correspondía al banco, tal y como antes hemos expuesto, con relación al cliente, no experto, con el que concertaba un producto financiero reiteradamente calificado de complejo. Se aludía a una función estabilizadora sin indicar claramente los importantes riesgos que comportaba en caso de una notable bajada de los tipos de interés. Se ocultaba o diluía la posibilidad de que se originarán consecuencias económicas adversas para el cliente, pero al punto no se alertaba al cliente de la particularidad de que existía un techo o límite muy diferente en lo que le favorecía y le perjudicaba según varíasen los tipos de interés al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo. Nada se le indicó, o al menos otra cosa no consta, sobre los estudios o análisis económicos que entonces existieran y de los que pudiera disponer el banco acerca de la evolución futura de sus tipos de interés o sobre la previsible situación del mercado financiero . Y, en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta sala, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una y otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en el caso de evolución desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener esa cancelación para el cliente.

Este tipo de contratos no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés , ya que se limita la compensación en caso de subida de interés frente a lo que sucede en caso de bajada, incrementándose el riesgo de forma desproporcionada a lo que se ofrece, debiendo calificarse estos contratos en definitiva como un producto especulativo que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras, contratos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha calificado o catalogado como de " alto riesgo".

Cuarto.- Estas importantes omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equivoca, pues no se olvide que se ofertaban por el encargado de su comercialización como una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable, o como un seguro que protejía el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no como instrumentos especulativos, transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante posibles alteraciones, pero sin aludir en ningún momento a los riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta fuera muy pronunciada como así sucedió, o las consecuencias de la decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en el denunciado error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 a 1266 del código civil . En resumen se le acercaba al cliente un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés, cuando lo que en realidad suscribía era un contrato de elevado riesgo, que podía comportar y comportó cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente de las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelar lo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 CC . El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien, a la falta de información, o a la confusa información facilitada por la entidad bancaria, a los deberes profesionales que a ésta le incumbían y a que el demandante no tienen la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

No debemos olvidar que existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga. Principio de confianza o buena fe que en el presente caso se ha vulnerado por la demandada al ofertar , como hemos visto, un complejo contrato de gestión de derivados financieros para la permuta de intereses a simples consumidores, fuera por completo del ámbito profesional del mercado de derivados financieros que le es propio. Todo ello sin la preceptiva información previa y alargada profunda documentada y acreditada en juicio, y , más aún, con una información confusa de todo punto , pues, se ofrecían como cobertura del tipo de interés para evitar el incremento de la cuota mensual de sus préstamos ante las posibles subidas de tipos. En definitiva, la entidad demandada debería haber puesto a disposición del cliente el correspondiente contrato de cuenta de derivados, con su correspondiente clausulado, para una completa y suficiente información del conocimiento y funcionamiento del mercado de los derivados (irs, swaps,etc), información que es "esencial" para el suficiente conocimiento y sentaría las bases de las condiciones contractuales de funcionamiento del mercado negocial que el banco pretende contratar con el cliente según el contrato marco de gestión de riesgos financieros. Contrato de cuenta de derivados que en el presente caso no consta que haya sido firmado por el cliente, ni que al mismo se le hayan entregado el correspondiente clausulado ni ofrecido la completa y suficiente información sobre el funcionamiento de dicho mercado de derivados, por lo que el contrato marco de gestión de riesgos financieros no ha cumplido uno de los requisitos esenciales para su validez según el mismo contrato, incidiéndose así en el "engaño" antes analizada, consistente en la celebración del contrato objeto de juicio sobre un producto cuya complejidad le hace propio de un ámbito completamente distinto a supuestos como el presente. Sin que valga manifestar que al firmar el contrato marco de gestión de riesgos financieros ya se ha autorizado al banco a la apertura de la cuenta de derivados, puesto que en el propio contrato de gestión de riesgos financieros, que es además, como hemos visto, un contrato de adhesión, se dice que "es necesario contratar dicha cuenta" en caso de no tenerla ya contratada con anterioridad a la firma del contrato marco, sin olvidar que en dicho contrato marco nada se especifica en su clausulado sobre el funcionamiento y términos financieros del mercado en que operan dichas cuentas de derivados.

Por lo demás indicar que el hecho de que la parte demandante sólo haya cuestionado la eficacia del contrato a partir del momento en el que los saldos resultaron negativos no supone que hubiera convalidado el contrato mediante su conducta anterior. Como también señala la sentencia de la sección quinta de la audiencia Provincial de Oviedo de 23 de julio de 2010, antes citada, ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar dicho demandante a percibir su error. Más aún si se tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el elevado coste que supone la cancelación anticipada de tales productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al respecto con un mínimo de precisión.

Por consiguiente procede desestimar íntegramente el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada.

Quinto.- No obstante traducirse lo anterior en la total estimación del presente recurso y consiguientemente de la demanda que dio origen al presidente pleito, es ciertamente aconsejable hacer uso de la facultad excepcional que en esta materia de costas permite el artículo 394 LEC , apartándose del criterio del vencimiento respecto de las costas aquí causadas, como de las causadas en la primera instancia, por la coexistencia de soluciones diversas por parte de los tribunales respecto de cuestiones similares a la aquí enjuiciada, con las serias dudas jurídicas que ello comporta.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NO S.A. contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Bejar con fecha 20 de abril de 2011, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-