Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 342/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 342/2012

ORDINARIO NUM. 1019/2009

EL VENDRELL NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 431/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 24 de octubre de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Serrallería A&F Nuevo, S.L., representada por la Procuradora Sra. Yxart y defendida por el Letrado Sr. Rubio, en el Rollo nº 342/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 1019/2009 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de El Vendrell, al que se opuso Trinidad , representada por la Procuradora Sra. Amela y defendida por la Letrada Sra. Polo Aibar.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manel Dionisio Borrell, en nombre y representación de SERRALLERIA A&F NUEVO, S.L., contra Dª. Trinidad .

Que estimo la reconvención interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Asunción Polo Aibar en nombre y representación de Dª. Trinidad contra SERRALLERIA A&F NUEVO, S.L., y debo condenar y condeno al citado actor reconvenido a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de 25.899,52 €, más intereses y todo ello con expresa imposición en costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Serrallería A&F Nuevo, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Trinidad formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de reclamación de parte del precio de suministro e instalación y de puertas metálicas y barandillas para terrazas y escaleras interiores y exteriores en la obra de construcción de la vivienda que en la actualidad es propiedad de la demandada y contra la estimación de la reconvención por la que se condenó a la actora a pagar a la reconviniente el importe de los daños en la obra ejecutada, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La apelación no hace otra cosa que tratar de imponer el propio criterio de valoración de la prueba, y así ataca la prueba pericial por haberse efectuado 2 años después de la finalización de la obra, acontecimiento temporal que resulta coherente si trata de acreditar unos daños derivados de la mala calidad del material instalado, surgidos después de su instalación y como consecuencia de su indebida evolución, criterio pericial que, al no haber sido desvirtuado por prueba pericial contraria, propuesta por la actora pero no practicada por no haber hecho efectivo su importe, ha de primar respecto de las meras opiniones de la parte recurrente, que frente a la referida prueba técnica se encuentran carente de fuerza probatoria.

Al igual que en el caso anterior resulta falto de fundamento para desvirtuar la prueba practicada el argumento de que no se escuchó a la parte apelante, pues ello hace olvido de que las partes se manifiestan en sus escritos de alegaciones, en los que introducen en tiempo y forma los hechos en los que amparan sus pretensiones, pero que como tales hechos han de ser probados por los medios legalmente establecidos, de los cuales el interrogatorio de la parte es prueba de la contraria, según claramente se deriva del art. 301 de la LEC , por lo que la prueba de los hechos por la apelante introducidos como base de su pretensión el incumbía a ella como se deriva del art 217 del mismo texto legal .

Del mismo modo carece de eficacia pretender que la colocación de tubos de 20 en lugar de los facturado de 30 no debiera tener otra consecuencia que la reducción del coste, pues ello no supone más que atenerse a un aspecto de los defectos acreditados por la pericial, pues a la falta de diámetro referida se añade la oxidación generalizada de los tubos y barandas formada por ellos, lo que constituyen los defectos que justifican la sustitución del material instalado conforme al dictamen pericial aportado por la demandada reconviniente, dictamen no desvirtuado por prueba en contrario, como tampoco se ha desvirtuado la constatación de los referidos defecto por el alegato de que podían tener muy diversos orígenes, pues la acreditación de la realidad de los defectos obliga a la actora a su reparación o a acreditar que los daños no le son imputables y por que causa, nada de lo que ha efectuado, resultando inútil tratar de introducir hipótesis que no destruyen la realidad de los defectos ni rompen la relación entre el instalador y vendedor del material y los daños acreditados, máxime cuando esos daños son opuestos a la propia naturaleza de lo suministrado.

Por lo que se refiere a la estructura del ascensos, la invocación en esta apelación de que no fue instalada por la apelante, carece de eficacia dado que viene a ser un hecho no introducido en tiempo y forma en el litigio, pues al haberse alegado por primera vez en esta apelación ha de rechazase por ser reiterada la jurisprudencia que establece que 'en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Sin embargo es de recibo la pretensión de que no se descuente de la reclamación de la actora el importe del motor de las dos puertas metálicas de los garajes, puertas que según la demandada no podían funcionar sin el motor, y ello debido a que el perito de la parte demanda se limitó a recoger en su dictamen las manifestación de la apelada demandada, y a incorporar no una factura sino un mero presupuesto de sustitución de motor y mando a distancia, sin manifestar en modo alguno que hubiera comprobado que la sustitución se produjo, limitándose a decir que los motores existían, lo que coincidiría con el hecho de que los mismos había sido instalados por la actora, pues el perito no nos dijo, ni en su dictamen ni en el juicio, que hubiese comprobado que los motores existentes fuesen aquellos a los que se refería el presupuesto por él adjuntado a su dictamen, a lo que debemos agregar que ese presupuesto es de 2009, y la obra se efectuó en 2007, por lo que si las puertas no podían funcionar sin motor no se entiende como pudieron ser utilizadas todo el tiempo intermedio, por lo que la pretensión se estima y se procede a descontar de la suma a satisfacer por la actora a la demandada reconviniente la suma de 1801,88 €.

TERCERO.-Respecto de las alegaciones dirigidas contra los fundamentos de derecho 3 y 5, en los que se resolvió respecto de la reconvención, la argumentación de que se fundamentan en los mismos motivos que en el caso anterior nos lleva a referir su rechazo a lo ya manifestado.

CUARTO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, al tiempo que suponiendo la estimación en parte de la demanda, no procede hace imposición de las costas de la misma por disposición del art.394, manteniéndose lo acordado en la sentencia recurrida respecto de la reconvencion.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Serralleria A&F Nuevo, S.L., contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Vendrell cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia:

1º) Reducimos en 1.801,88 la suma a satisfacer por la apelante a la apelada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados expresamente por los de esta resolución.

2º) Sin imposición de las costas de la demanda.

3º) Sin imposición de costas del recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.