Sentencia Civil Nº 431/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 514/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 514/2012-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 963/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 431/2013

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 963/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró (ant.CI-2), a instancia de Dª. Miriam , en representación de su hija menor Sonsoles , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS DE LARA CIDONCHA y asistida por el Letrado D. JAUME RIERA RAURELL, contra Dª. Amanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. PILAR CRESPO ROCA y asistida por el Letrado D. RUBÉN TORRICO FRANCO, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de abril de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Joan Manuel Fàbregas Agustí, en nombre y representación de doña Miriam , que actúa en representación de su hija doña Sonsoles , contra doña Amanda , representada por el Procurador doña Pilar Crespo Roca, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de cuatro mil doscientos cincuenta y nueve euros (4.259 euros), más los intereses legales de la referida cantidad incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DOÑA Miriam , en representación de su hija menor de edad DOÑA Sonsoles , y condena a la demandada DOÑA Amanda a indemnizar a la demandante en la suma de 4.259 euros, más los intereses legales de dicha cantidad incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Amanda interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Improcedencia de los gastos reclamados; que la juzgadora de primera instancia estima la condena pecuniaria derivada de los productos que la actora sufragó como tratamiento derivado de las lesiones causadas por la demandada; yerra la juzgadora condenando por un tratamiento inexistente pues se trata de productos cosméticos, considerando que dichos productos en ningún caso puedan formar parte de un tratamiento médico, ni paliativo ni curativo, pues su función es meramente estética, no pudiéndose considerar un tratamiento con el objeto de reparar el daño, por cuanto es contradictorio que tras el informe de la dermatóloga, se efectúe una compra de infinidad de productos cuyas indicaciones no guardan relación alguna con las lesiones sufridas, pues son productos para el estreñimiento, edulcorantes para diabéticos, tratamientos de acné, por lo que no existe fundamento jurídico alguno para su condena a sufragarlos; que en definitiva, no hubo tratamiento ni indicación por ningún médico que prescribiera tratamiento alguno, sin que pueda pretenderse imputar el gasto de los productos a la demandada al ser totalmente inútiles para cualquier recuperación o reintegración; 2) De la base de cálculo de la indemnización: la juzgadora de primera instancia no tiene en consideración la reforma de la Ley 34/2.003 que establecía los criterios del anexo de la Ley 34/2.003, en el que se tipifica la puntuación del perjuicio estético atendiendo a su dimensión objetiva sin consideración a la edad, sexo o profesión de quien lo padece; resulta contradictorio que la juzgadora no tenga en consideración esta reforma de la Ley 34/2.003, y sin embargo, sí acoja la Ley como referencia para la fijación de la cuantía en cuanto a la puntuación se refiere, y, finalmente, que no puede aplicarse la tabla V de la Ley; 3) en definitiva, que nos encontramos antes unas lesiones que ya no existen, que no precisaron de ningún tratamiento y que estuvieron en una ubicación del cuerpo que suele estar no visible excepto cuando se va a la playa; estas lesiones son las que hay que valorar, por lo que solicita tenga a bien considerar las sentencias aportadas con el recurso y si, subsidiariamente, considera que DOÑA Amanda es responsable de las lesiones, cuantifique la indemnización en 15 días impeditivos o un perjuicio estético leve y teniendo en cuenta que dicho perjuicio ya no existe y no pueden valorarse ni las condiciones subjetivas de la contraparte ni el daño emocional, se establezca un punto de secuela; 4) y falta de nexo causal: en el procedimiento resulta imposible atisbar ni siquiera mínimamente una prueba que culpabilice a la demandada, pues tenía las máquinas de foto-depilación en regla, estaba autorizada para llevar a cabo dicha prueba, e informó a la demandante de los riesgos de dicho tratamiento, por lo que no puede predicarse 'mala praxis' en la actuación de la demandada que tomó todas las precauciones que debía, informó de los riesgos por lo que no puede imputarse falta de diligencia alguna.

En base a lo anterior, solicita se revoque la sentencia apelada dictando otra por la que se estimen las pretensiones del recurso.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de primera instancia, con relación a la naturaleza del contrato suscrito entre las partes litigantes, nos hallamos ante un contrato de obra.

Por tanto, la finalidad buscada por la demandante con el contrato suscrito con la demandada, que era la eliminación del vello corporal, quedó por completo frustrada, por la producción de quemaduras de las que han derivado cicatrices maculares hipocrómicas, que han tardado prácticamente un año en desaparecer.

En cuanto a la falta de nexo causal alegada por la parte apelante y demandada, es evidente la concurrencia de la relación de causalidad por mucho que la sesión de foto-depilación se realizara el día 2 de noviembre de 2.009 y que el primer informe médico de DOÑA Sonsoles lleve fecha de 30 de marzo de 2.010, pues no ofrece duda que las lesiones sufridas por Sonsoles fueron consecuencia directa de la foto-depilación practicada por la demandada DOÑA Amanda , sin que se haya acreditado que fuera otra la causa de las mismas.

En cuanto a la mala praxis en la actuación de la demandada, entendemos, como indica la sentencia de primera instancia, que la SRA. Amanda no tomó todas las precauciones que debía, por cuanto una medida de prudencia mínima de quien se dispone a aplicar un tratamiento agresivo capaz de causar lesiones, es cerciorarse de que la piel sobre la que se actuará se encuentra en las condiciones adecuadas para evitar las quemaduras.

Y a la vista de las indicaciones ofrecidas por la demandante, relativas a la piel de su hija, pues concretamente se hizo constar: ' tiene una piel bastante blanca. A veces al sol se quema, y se broncea con dificultad', podía haber realizado una prueba en una pequeña porción de piel, para determinar el grado de riesgo que podía existir a provocar quemaduras, con carácter previo a someter a la menor a una sesión completa de foto- depilación.

Por tanto, hubo conducta negligente de la demandada que no adoptó las precauciones necesarias para evitar el daño ocasionado.

En cuanto a la información prestada a la demandante, ésta no puede considerarse suficiente para relevar a la demandada de su responsabilidad por el resultado lesivo, pues en ninguno de los ocho puntos que se recogen en la hoja de consentimiento, obrante al folio 111, se hace constar la posibilidad de producir quemaduras a la cliente y, por tanto, no consta que la actora conociera y comprendiera ese riesgo.

Por ello, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Con relación a la cuantía de la indemnización, la parte apelante argumenta que resulta contradictorio que la juzgadora no tenga en consideración la reforma de la Ley 34/2.003, y sin embargo, sí acoja la Ley como referencia para la fijación de la cuantía en cuanto a la puntuación, que no puede aplicarse la tabla V de la Ley, y finalmente, alega la improcedencia de los gastos reclamados.

Debemos indicar que el empleo de normas baremadas para el cálculo de las que corresponden en caso de accidente de circulación, en supuestos como el de autos, son meramente orientativas, circunstancia que permite flexibilizar su aplicación sin seguir rigurosamente su dictado, pues al final se ha de estar a lo que se estime adecuado y proporcional al perjuicio causado.

De acuerdo con este razonamiento, la indemnización de 4.000 euros que fija la sentencia de primera instancia, es ajustada teniendo en cuenta el daño moral que supone para una chica joven ver como sus piernas están plagadas de manchas de incierta y lejana desaparición, perjuicio estético de notable importancia.

Finalmente, en cuanto a los productos cuyo importe se reclama, es evidente que aunque no precisen receta médica, pueden formar parte de un tratamiento paliativo o curativo, siempre que su función sea tratar heridas, quemaduras o manchas, o mejorar el aspecto de la piel lesionada.

Sin embargo, sí es cierto que la indemnización concedida por la sentencia de primera instancia, en concepto de gastos acreditados, debe ser reducida pues en las facturas o recibos acreditativos de productos farmacéuticos se han incluidos productos que nada tienen que ver con la cura o tratamiento de quemaduras, heridas o manchas, y que son los productos HERMESETAS GOLD, edulcorante para enfermos diabéticos, PLANTABEN, recetado normalmente como laxante o para personas con síndrome de colon irritable, y los productos para el tratamiento del acné, DUAC GEL y TOPYLINE.

Por ello, la cantidad por este concepto debe quedar reducida a la de 145,86 euros.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso y reducir en este sentido la suma fijada en la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Estimando parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Amanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de MATARÓ, en los autos de Procedimiento Ordinario número 963/2.011, de fecha 13 de abril de 2.012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en el único sentido de condenar a DOÑA Amanda a pagar a la demandante la cantidad de 4.145,86 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, dejando inalterables los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.