Sentencia Civil Nº 431/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 65/2011 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID SENTENCIA: 00431/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12

MADRID

ROLLO Nº 65/2011

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 43 DE MADRID

AUTOS: ORDINARIO 290/2010

DEMANDANTE-APELANTE: COGEIN, S.L.

PROCURADORA: Dª. SUSANA SANCHEZ GARCIA

DEMANDADO-APELADO: D. Torcuato

PROCURADORA: Dª. ANA BELEN GOMEZ MURILLO

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

SENTENCIA Nº 431

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

En MADRID, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 290/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 43 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 65/2012, en los que aparece como parte Demandante-Apelante COGEIN S.L., representado por la Procuradora Dª. MARIA SUSANA SANCHEZ GARCIA, y como Demandado-Apelado D. Torcuato , representado por la Procuradora Dª. ANA BELEN GOMEZ MURILLO, sobre ACCION DE COMPLIMIENTO CONTRACTUAL E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el procedimiento por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 20 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

' Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil COGEIN, S.L., contra D. Torcuato , absolviendo al demando de las pretensiones ejercitadas de contrario, y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional interesada por la representación procesal del referido demandado y con desestimación íntegra de la pretensión principal, declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2007 y condeno a la demandante reconvenida a satisfacer al actor la suma de VEINTITRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO CON VEINTE EUROS, (23.588,20 euros). Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, COGEIN, S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, confiriendo traslado a la parte demandada que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, dónde legalmente comparecidas las partes se sustancia el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 22 DE MAYO DE 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad COGEIN S.L. se presentó demanda de juicio ordinario contra D. Torcuato ejercitando la acción de cumplimiento del contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 28 de febrero de 2007, solicitando la condena del demandado a elevar escritura pública el contrato de compraventa, con el pago del precio que, conforme el escrito de contestación a la reconvención, asciende a 243.000 Euros (225.000 más e IVA al 8%) más el abono de las cantidades pactadas en el contrato. Todo ello al amparo del art. 1.124 CC .

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de cumplimiento por parte de la apelante de las obligaciones pactadas, por el retraso en la entrega de la vivienda, y la falta de obtención del préstamo hipotecario para financiar la compra, por lo que había devenido imposible el cumplimiento de la obligación de pago, así como invocaba la nulidad de las cláusulas quinta y sexta del contrato por abusivas. Promovía demanda reconvencional instando la resolución del contrato a tenor del art. 1124 CC por los incumplimientos denunciados. Subsidiariamente instaba la resolución contractual en virtud del artículo 1116 CC por imposibilidad manifiesta de dar cumplimiento al mismo por modificación de las condiciones de pago, con condena a pagar el importe resultante de restar un 10% a las cantidades entregadas a cuenta de la compra, o alternativamente el importe que se fijase por el Juzgado.

La Sentencia que ahora se apela por COGEIN S.L. desestimó la demanda y estimó parcialmente la petición subsidiaria de la reconvención, declarando la resolución de la compraventa a tenor del artículo 1594 CC , debiendo abonar el Sr. Torcuato el importe de 23.588,20 Euros, tras declarar la abusividad de la cláusula sexta (cláusula penal) y moderar la indemnización.

SEGUNDO.-Los motivos de apelación de COGENS S.L. en los que ampara la petición de revocación de la Sentencia son los siguientes:

1.- Error en la fundamentación jurídica de la Sentencia al calificar el contrato de autos como contrato mixto de compraventa y arrendamiento de obras aplicando el artículo 1594 CC y confiriendo a la parte contraria la facultad de desistir del contrato.

2.- Infracción del art. 1258 CC en relación al artículo 1124 CC ya que siendo el demandado el incumplidor no le asiste la facultad de resolver el contrato.

3.- Incorrecta inaplicación del artículo 1124 CC , ya que declarada la no existencia de incumplimientos por parte de la apelante, ésta optó por instar el cumplimiento de lo pactado.

4.- Incorrecta aplicación del art. 1594 CC que prevé la facultad de desistimiento unilateral indemnizando al contratista en los perjuicios ocasionados, previsto para el contrato de arrendamiento de obras, y que debe aplicarse restrictivamente.

5.- Incoherencia del fallo al estimar la pretensión subsidiaria de resolución unilateral del contrato por parte del Sr. Torcuato cuando COGEIN ha cumplido con su obligación de efectuar las gestiones necesarias para la obtención del préstamo hipotecario a favor del comprador, y por aplicar la cláusula sexta del contrato -declarada abusiva- que solo está prevista para el caso de incumplimiento del comprador y no faculta para desistir.

La parte apelada se opone al recurso, invocando con carácter preliminar la inadmisibilidad del recurso de apelación al amparo de los artículos 457 y 458 LEC , solicitando, respecto al fondo de la impugnación promovida la confirmación de la Sentencia de Instancia.

TERCERO.- CUESTION PRELIMINAR.

Antes de entrar a conocer la impugnación debe examinarse la causa de inadmisión del recurso de apelación que invoca la apelada a tenor de los artículos 457 y 458 LEC .

A la vista de los trámites procesales obrantes en el pleito debe desestimarse la causa de inadmisión porque consta en autos que el recurrente presentó escrito de preparación del recurso, que fue inadmitido al declararse la innecesaridad del mismo a tenor de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, confiriendo a la parte un plazo de quince días -los que restaban- para presentar recurso de apelación.

Dicha resolución se notifica a la parte apelante con fecha 16 de noviembre de 2011, presentado recurso el día 9 de diciembre de 2011, dentro del plazo conferido, descontando, a tenor del artículo 133.2 LEC , los días inhábiles.

En consecuencia, se rechaza la cuestión preliminar.

CUARTO.- Entrando en el examen de los motivos de impugnación y las alegaciones realizadas por la apelada debe considerarse:

1º.- La Sentencia de Instancia ya declara que la entidad COGEIN S.L. no incumplió con las obligaciones asumidas contractualmente, ni la relativa al plazo de entrega de la vivienda, ni la referente a la realización de las gestiones necesarias para obtener el préstamo hipotecario a favor del Sr. Torcuato . Éste no ha impugnado la resolución judicial en ninguno de sus extremos, por lo que debe atenerse a tales pronunciamientos.

2º.- Se discute la naturaleza del contrato objeto del litigio, que la Juzgadora de Instancia califica de contrato mixto de compraventa y de arrendamiento de obra, aplicando lo dispuesto en el art. 1594 CC previsto para los contratos de arrendamiento de obra y que recoge: 'El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella'.

Esta Sala disiente de la interpretación dada por la Juzgadora de Instancia al considerar que el contrato objeto de la litis es un contrato de compraventa, contrato cuyos principales caracteres consisten en ser un contrato bilateral, oneroso, generalmente conmutativo, aunque puede ser aleatorio, translativo de dominio y consensual, no real, es decir, que se perfecciona por el mero consentimiento. En este sentido, el art. 1450 del Código Civil afirma que la venta se perfeccionará entre el comprador y el vendedor, y será obligatoria para ambos, desde que convengan la cosa objeto del contrato y el precio; y en nada obsta el hecho de que, tratándose de la venta de bien inmueble, la teoría translativa del título y del modo exija tradición instrumental, es decir, otorgamiento de escritura pública para la transmisión del dominio, porque ésta no es necesaria para la perfección del negocio, sino para el correcto cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor ( arts. 1461 y 1462 del Código Civil ).

3º.- Conforme a lo anterior, media entre las partes contrato privado de compraventa de fecha 28 de febrero de 2007, relación jurídica en la que no cabe la facultad de desistimiento unilateral por el comprador, salvo pacto expreso de las partes.

Como reiteradamente ha declarado esta Sala en Sentencias de 7 de marzo de 2006 , 2 de febrero de 2011 , entre otras, la figura jurídica de la ineficacia de los contratos y de los negocios jurídicos en general, es uno de los conceptos más oscuros dentro de nuestro Derecho, motivado por el propio confusionismo de su regulación legal en la terminología de su enunciado y hacer referencia indistinta a inexistencia, nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, desistimiento ... etc., más la jurisprudencia ha ido clarificando cada una de estas figuras atribuyendo el término genérico de ineficacia a la falta de efectos de un contrato y, según su causa, los específicos de 'inexistencia' cuando en el contrato no concurren todos sus requisitos - art. 1261 Código Civil -, 'de nulidad absoluta' cuando se contraviene una norma imperativa o prohibitiva - art. 6.3 Código Civil -, 'de nulidad relativa o anulabilidad' si existe algún vicio del consentimiento - art. 1265 y 1300 Código Civil -, 'de rescisión' cuando hay un perjuicio - art. 1290 Código Civil - y 'de resolución' cuando existiendo un contrato válido y eficaz incumple sus obligaciones una de las partes - arts. 1124 y 1504 Código Civil - o está autorizado por la ley el desistimiento unilateral- art. 1594 Código Civil , respecto al arrendamiento de obra.

El desistimiento no es una facultad de la parte en una relación sinalagmática, se opone frontalmente al principio general de los contratos 'pacta sunt servanda' y contraviene lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil referente a que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y por ese motivo sólo se contempla para determinados contratos y en base a circunstancias muy concretas, como el arrendamiento de obra, artículo 1594, el depósito, artículo 1776, o el mandato, artículo 1732.

E incluso cabe añadir, que como declaró la STS de 18 de diciembre de 1987 esta facultad de desistir voluntariamente respecto de los contratos de arrendamiento de obra solo cabe cuando la obra no está terminada. Si ésta ha finalizado ya se ha obtenido el logro de la finalidad económica pretendida -la construcción y edificación de la promoción inmobiliaria-. Promoción inmobiliaria que en la fecha en que el demandado fue requerido -8 de octubre de 2009- para personarse en la empresa para efectuar los trámites necesarios para la entrega de llaves y fijar día para otorgar escritura pública, estaba completamente concluida, emitido el certificado final de obra -24 de agosto de 2009- y obtenida la licencia de primera ocupación -24 de septiembre de 2009-.

4º.- En el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de resolución contractual prevista en el art. 1124 CC pues es clara la voluntad del apelante a favor de la vigencia del contrato, optando, en virtud de dicho precepto por instar el cumplimiento de lo pactado.

Y tampoco cabe la resolución a instancias del comprador pues, como ya se ha advertido en el primer punto, no es objeto del recurso el incumplimiento por parte del vendedor, que ya fue desestimado en primera instancia, sin haber sido impugnado.

El reconviniente alegó y alega la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato al amparo del art 1116 CC dado que no puede pagar el precio del inmueble objeto de compraventa porque no ha obtenido financiación. Descartado que fuese por incumplimiento de la vendedora de efectuar los trámites necesarios para obtener el crédito hipotecario ya fuera en su propio nombre -con obligación de subrogarse- o a nombre del comprador (anexo al folio 142), quedó acreditado en autos que la vendedora había obtenido la posibilidad de financiar la adquisición a favor del comprador, pero que éste no estuvo de acuerdo con los plazos de amortización, que le parecían excesivos. Así se acredita de las testificales prestadas. Y no acreditó, a pesar de la declaración testifical de su esposa, que hubiere gestionado por su cuenta crédito alguno y que se le hubiere denegado por falta de solvencia, ni presentó certificado de vida laboral, ni nóminas, ni prueba alguna que adverase las dificultades de solvencia invocadas. Tampoco optó por aceptar el aplazamiento en el pago mediante 60 letras de cambio, previstas en el anexo. Lo cierto es que no acudió a los requerimientos efectuados por COGEIN y que no otorgó escritura pública de compraventa, sin que conste el motivo real del incumplimiento.

La STS de 3 de abril de 2009 recoge lo reiteradamente expuesto en otras resoluciones al respecto. Las SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , entre otras, recogen que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística de la imposibilidad sobrevenida, atendiendo a los 'casos y circunstancias', y así la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 ) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 23 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), y se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 ).

En consecuencia, no se aprecia la imposibilidad sobrevenida.

5º.- Consecuencia de lo expuesto resulta declarar inaplicable la cláusula sexta del contrato, cláusula penal prevista para el caso de que el vendedor ejercitase la resolución del contrato por incumplimiento del comprador, lo que no acontece en este caso. Luego, no se advierte la utilidad de su interpretación como abusiva o no a fin de moderar la pena.

QUINTO.- La parte apelada, tanto en su demanda reconvencional como al oponerse al recurso, refiere la abusividad de la cláusula séptima, respecto a los intereses de demora del 14%.

La cláusula mencionada viene a establecer que las cantidades no abonadas devengarán un 14% anual desde la fecha de vencimiento hasta el pago, para el caso de que no se ejercite la acción de resolución del contrato ni se aplique la cláusula penal. En cuanto a los intereses de demora, las partes pactan que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulen diariamente al capital, devengando asimismo los intereses pactados en la presente cláusula.

Al respecto esta Sala comparte el criterio de la SAP Madrid de fecha 17 de octubre de 2012 en el sentido de considerar abusiva la cláusula referenciada, declarando la nulidad de la misma, sin que ello implique que se deje sin efecto el resto del contrato. Conforme a dicha Sentencia, al amparo de la legislación vigente a la fecha contractual en materia de consumidores y usuarios, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y su artículo 10 bis 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '.

Por su parte en la Disposición Adicional de la ley General de defensa de los consumidores y Usuarios establece, un elenco de cláusulas abusivas por ser contrarias al principio de reciprocidad y al justo equilibrio de las prestaciones en concreto en la compraventa de viviendas se entiende que son cláusulas abusivas, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación o en su caso la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo

La cláusula SEPTIMA del contrato, en cuanto que no respeta el principio de reciprocidad, toda vez que impone una indemnización o penalización que no se corresponde a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados, se declara nula, considerándose un abuso el que se pacte un interés del 14% de las cantidades pendientes de abonar, cuando en contraprestación se pacta en la cláusula Quinta que en caso de retraso en la entrega imputable a la vendedora, se establece la obligación de la vendedora de abonar al comprador la cantidad que resulte de aplicar el interés calculado tomando como referencia el Euribor a un año, incrementado con 0.20 sobre las cantidades satisfechas hasta ese momento. Por ello, el desequilibrio resulta evidente.

Ello implica que los intereses a satisfacer por el apelante será el interés legal de dinero desde la fecha de interposición de la demanda en primera instancia.

Por todo lo cual, esta Sala debe estimar parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.-Al amparo del art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos y razonamientos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COGEIN S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 43 de Madrid, con fecha 20 de octubre de 2011 , en los autos de juicio ordinario nº 290/2010 y, en consecuencia, REVOCAMOS la citada resolución, y en su lugar, ESTIMAMOS la demanda presentada por COGEIN S.L. contra D. Torcuato , y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda reconvencional promovida de contrario y por tanto:

1º.- Declaramos la obligación de D. Torcuato de cumplir con los términos del contrato de compromiso de compraventa suscrito con la entidad COGEIN, con fecha 28 de febrero de 2007.

2º.- Condenamos a D. Torcuato al pago de las siguientes cantidades:

1. 15.750,00 euros, en concepto del importe del pagaré vencido y no pagado

2. 243.000,00 Euros (IVA incluido), en concepto del importe correspondiente al resto del precio de la compraventa cuyo pago debía hacerse efectivo a la firma de la escritura pública de compraventa

3. Los intereses legales devengados de las referidas cantidades, desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

3º.- Condenamos a D. Torcuato al cumplimiento de la cláusula quinta del compromiso de compraventa y por ello al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en los términos y con las condiciones que se recogen en las cláusulas 8, 9, 10, 11 y 12 del contrato de compromiso de compraventa y en consecuencia al pago de la minuta del Notario autorizante de la escritura, según arancel, al pago del impuesto sobre bienes inmuebles sobre la vivienda y plaza de garaje desde el año 2010, al pago de la Tasa por prestación del servicio de gestión de residuos urbanos desde el año 2010, y al pago de los gastos de comunidad de la vivienda y la plaza de garaje que ascienden a la cantidad de 54,25 euros y 7,27 euros al mes respectivamente, desde el mes de noviembre de 2009, que es el primer recibo girado por la Comunidad hasta la fecha de presentación la demanda y hasta la fecha en que tenga lugar la efectiva entrega de la vivienda, sin perjuicio de las actualizaciones que se efectúen.

4º.- Condenamos a D. Torcuato al pago de los intereses que devenguen las cantidades que la actora tuviese que abonar, respecto al IBI, Tasa por prestación del servicio de gestión de residuos urbanos y gastos de comunidad mencionados, hasta la firma de la escritura pública de compraventa de los bienes adquiridos.

5º.- Se declara la nulidad de la cláusula SEPTIMA del contrato.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la LOPJ , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.