Sentencia Civil Nº 431/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 653/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493388137007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010534

Recurso de Apelación 653/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1304/2007

APELANTE:HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JORGE PEREZ VIVAS

APELADO: CARBUNOR, S.L. (impugnante)

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1304/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia de CARBUNOR, S.L. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ y HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.L., apelado - demandante - impugnante, representado por el Procurador D. JORGE PEREZ VIVAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/03/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por HORMIMAT CONSTRUCCIONES,, S.A. frente a CARBUNOR, S.L. y desestimando la reconvención 1. Debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes formalizado en la escritura pública de fecha 3 de agosto de 2006. 2. Debo condenar y condeno a la demandada a la devolución del aval entregado por Hormimat Construcciones, S.A. a Carbunor, S.L. en garantía del cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas.- 3. Se desestimar el resto de los pedimentos formulados en la demanda.- 4. Se absuelve a Hormimat Construcciones, S.A. de los pedimentos formulados en la reconvención.- 5. Se imponen a Carbunor, S.L. las costas de la reconvención.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la sentencia. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la demandada- reconviniente 'CARBUNOR, S.L.'. Al citado recurso se ha opuesto la representación procesal de la actora 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' que, al mismo tiempo, impugna la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Con carácter previo debe delimitarse el objeto del debate en esta segunda instancia, ya si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen, dicha facultad está limitada por los pronunciamientos que las partes hubieran consentido. Y en este punto es de destacar que ambas partes han consentido el pronunciamiento por el cual la sentencia recurrida declara resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes formalizado en la escritura pública de 3 de agosto de 2006. Difieren, sin embargo, en si ha existido o no incumplimiento por la contraparte, y en las consecuencias jurídicas que deberían derivarse en cada caso en cuanto la indemnización de daños y perjuicios que respectivamente se reclaman, así como en relación a la garantía prestada por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.'.

TERCERO: El origen del presente litigio lo constituyen los convenios suscritos por las mercantiles litigantes para el aprovechamiento urbanístico del solar sito en término de Yeles (Toledo), al sitio de los Yeseros, llamado la Yesera, en la huerta puente de la carretera, hoy calle sierra de Guadalupe, sin número, finca registral nº 1276 del Registro de la Propiedad nº 1 de Illescas, propiedad de 'CARBUNOR, S.L.' que se formalizaron en contrato privado de fecha 12 de abril de 2006 (documento nº 10 de la demanda), su anexo de 31 de enero de 2006 (documento nº 11 de la demanda), y escritura pública de permuta, declaración de obra nueva en construcción y constitución de régimen de propiedad horizontal tumbada otorgada el día 3 de agosto de 2006 ante el Notario de Madrid Don Carlos Pérez Baudin (documento nº 2 de la demanda). En los citados contratos las partes convienen, en síntesis, que 'CARBUNOR, S.L.' transmite a 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' la indicada finca, libre de cargas y gravámenes, afecciones y o cualquier otra limitación del dominio, posesoria o urbanística, consten o no en el Registro. En contraprestación, esta última se compromete a la construcción de un conjunto de edificación mercantil en régimen de propiedad horizontal tumbada, compuesto de dieciséis viviendas adosadas, con las características que se hacen constar en la indicada escritura pública, y a entregar y poner a 'CARBUNOR, S.L.' cinco de las viviendas que se construyeran (señaladas con los nº 7, 8, 9, 10 y 11 de la división horizontal) con las condiciones y en los plazos que en la escritura pública se detallan, así como a hacer frente a determinados gastos. Igualmente se pactó una garantía (aval) de construcción de las viviendas (estipulación novena).

CUARTO: El complejo inmobiliario contemplado en los citados convenios no se ha llegado a materializarse, ya que 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' no dio comienzo a los trabajos de edificación, de tal modo que la parcela litigiosa, al tiempo de interponerse la demanda, estaba prácticamente en el mismo estado físico que cuando se celebraron los convenios. La razón aducida por la constructora en la demanda rectora del procedimiento para no haber dado principio a la construcción fue que en el mes de julio de 2013 había tenido conocimiento de la existencia de una servidumbre de gaseoducto en favor de la compañía suministradora de Gas 'Enagás, S.A.', constituida en el año 1983, que llevaba aneja una servidumbre permanente de paso, la prohibición de efectuar trabajos, plantar árboles o levantar edificaciones y construcciones de cualquier tipo a determinadas distancias de la conducción, así como a soportar el libre acceso de personal y elementos necesarios para poder vigilar, reparar o renovar las instalaciones. Alegando que la existencia de la servidumbre oculta ha frustrado el negocio, de tal modo que de haber sido conocido el gravamen no hubiera en modo alguno convenido la permuta. Reclamando una indemnización por incumplimiento contractual de 279.870,01 euros y la devolución del aval entregado a 'CARBUNOR, S.L.' en garantía de la construcción de las viviendas.

QUINTO: 'CARBUNOR, S.L.', en su contestación a la demanda y reconvención, reconoce la existencia de la servidumbre, pero niega que fuera oculta pues alega que era conocida por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.', y que, siendo removible, no impedía la construcción del complejo. Entiende que esta última mercantil ha incumplido injustificadamente el contrato y solicita una indemnización de 620.000 euros, más una penalización por retraso y el abono de intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Recurso de apelación interpuesto por 'CARBUNOR, S.L.'

SEXTO: El recurso de apelación interpuesto por 'CARBUNOR, S.L.' se articula en dos grandes grupos de alegaciones: procesales y en cuanto al fondo. En cuanto a las primeras, aduce infracción de litispendencia penal; modificación del objeto del procedimiento e incongruencia de la sentencia. Ninguna de las cuales puede ser acogida por las razones que pasamos a exponer:

a) La infracción alegada de prejudicialidad penal no se anuda a petición alguna del recurrente. En su escrito de recurso 'CARBUNOR, S.L.' no solicita que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia al no haberse suspendido el curso de los autos por prejudicialidad penal, ni tampoco se pide la suspensión de los autos en su actual estado. Por otra parte, no concurren las circunstancias previstas en el artículo 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para acordar la suspensión, puesto que el documento que se afirma fue falsificado por la contraparte fue retirado por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' de tal manera que ningún efecto probatorio puede producir en este proceso, al que no afecta, por tanto, lo que en definitiva se decida en el proceso penal ante el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid. Consecuentemente, hay que entender que no concurren los presupuestos previstos de los artículos 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

b) Afirma la parte recurrente que la sentencia incurre en incongruencia 'extra petita' por modificación de la causa de pedir. Este tribunal no aprecia el defecto procesal que se denuncia, pues basta la lectura de los escritos de alegaciones de las partes, demanda, contestación a la demanda y demanda reconvencional y contestación a la reconvención, para cerciorarse que la sentencia se acomoda a los términos de lo suplicado por las mercantiles en litigio, aunque no haya acogido la tesis de 'CARBUNOR, S.L.', y no concediendo más ni cosa distinta de lo pedido. No se aprecia una modificación sustancial del objeto procesal, en términos tales que permita estimar que se ha causado indefensión a la recurrente, ni que la sentencia se haya apartado del debate contradictorio, ni que el fallo resulte extraño a las respectivas pretensiones de las partes. 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' acumuló en el contrato acciones de 'saneamiento por evicción' junto con las generales derivadas del incumplimiento contractual, que no son incompatibles como parece entender la recurrente. La sentencia concluye que ha existido un incumplimiento contractual por parte de 'CARBUNOR, S.L.' que transmitió la finca libre de cargas y gravámenes, cuando sobre la parcela pesaba una servidumbre de gasoducto por lo que desestima la demanda reconvencional. Pero al mismo tiempo entiende que 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' no es ajena a la frustración del contrato por lo que no le concede la indemnización de daños y perjuicios. Por último, las resoluciones que se hayan podido dictar por el Juzgado de Instancia y la Audiencia Provincial de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares coetáneas, agotan su eficacia en la meritada pieza separada, y en modo alguno pueden prejuzgar ni delimitar el fondo del presente procedimiento.

c) Por último, en cuanto a la alegada incongruencia por vulneración del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , debemos señalar que el artículo que se cita como infringido contiene una serie de reglas generales sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringidas cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el 'onus probandi', por lo que es fundamental que se aprecie infracción de la citada norma que exista falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado por el Juez, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración ya que el principio de distribución de la carga probatoria no resulta alterado cuando se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, en virtud de proceso de interpretación y valoración de la que se ha suministrado al pleito por cada parte en el conjunto del resultado. Del hilo argumental de la alegación se constata que lo que causa la disconformidad de la parte no es otra cosa que la, a su entender, errónea ponderación de la prueba, cuestión que nunca puede integrar el vicio procesal que se denuncia.

SÉPTIMO: En cuanto al fondo del recurso, pese a su amplitud, se funda en la afirmación de que la existencia de la servidumbre de gaseoducto no implica una obligación de saneamiento por parte de 'CARBUNOR, S.L.', basándose en que la existencia del gaseoducto era manifiesta, y que 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' por ser experta o perito en construcciones debería fácilmente conocer su existencia. Y que la Juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada.

OCTAVO: Para resolver el recurso debemos examinar si 'CARBUNOR, S.L.' ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato de permuta como ha entendido la sentencia recurrida. De la valoración en su conjunto de la prueba obrante en autos la repuesta debe ser afirmativa. Como hemos dicho anteriormente, no existe incompatibilidad entre las acciones de saneamiento y las generales derivadas del incumplimiento contractual, sino que, las primeras son una manifestación concreta de estas últimas ( STS 29 de Septiembre del 2008 ). A nuestro juicio, supone incumplimiento contractual relevante por parte de 'CARBUNOR, S.L.' la entrega de la parcela, que se afirma cedida sin cargas ni gravámenes, en la que existe una servidumbre de gaseoducto no aparente que impone grandes limitaciones al uso y aprovechamiento de la finca sirviente (documento nº 13 de la demanda), servidumbre que era conocida por la mercantil cedente, y que no consta que fuera conocida por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.'. Buena prueba de ello es que, como destaca la sentencia apelada, el Proyecto Básico y de Ejecución del complejo inmobiliario redactado por 'Proad Arquitectura y Urbanismo' no contempla su existencia, con la consecuencia de que las viviendas no se pueden construir en la forma proyectada sin remover el gaseoducto. Es cierto que el Estudio de Seguridad y Salud de 26 de julio de 2006 que se acompaña al Proyecto se hace referencia a una tubería de gas y que en los planos tipográficos aparecían unos postes o hitos, pero lo cierto es que en ninguno consta que se trate de un gaseoducto que da servicio a determinadas fábricas, ni que en la realidad el conducto zigzagueaba y se introducía en la zona destinada a viviendas. Es decir, 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' sólo con una especial diligencia, podrían conocer el verdadero trazado del gaseoducto que afectaba a las viviendas proyectadas en la escritura de permuta, obra nueva y división horizontal de 3 de agosto de 2006.

NOVENO: Por tanto, debemos concluir el acierto de la Juzgadora de instancia al estimar parcialmente la demanda interpuesta por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' y desestimar en su integridad la reconvención interpuesta por 'CARBUNOR, S.L.', pues, en definitiva, dados los términos de lo libremente convenido en los convenios suscritos entre las partes, no cabía exigir al cedente una especial diligencia en orden a la averiguación de la existencia del gaseoducto no aparente, ni tampoco que se haga cargo de los gastos de su remoción, existiendo un defectuoso cumplimiento al entregar una parcela con gravámenes que dificultaban gravemente el desarrollo inmobiliario de la parcela cedida en la forma pactada contemplada en la escritura pública de 3 de agosto de 2006 suscrita entre las partes, y en definitiva el buen fin del complejo inmobiliario tal y como había sido proyectado.

DÉCIMO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'CARBUNOR, S.L.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Impugnación de sentencia por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.'

DUODÉCIMO: 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' impugna la sentencia, en el pronunciamiento por el que se desestima en su totalidad su solicitud de indemnización de daños y perjuicios. La citada pretensión debe ser acogida en parte. Es cierto que, como hemos razonado, existió un incumplimiento de lo pactado por la cedente de la parcela que dificultaba llevar a cabo lo proyectado, pero no es menos cierto que el gaseoducto era removible. Del conjunto de la prueba, y atendiendo a la situación económica general con la caída del mercado inmobiliario, debemos llagar a la conclusión de que el obstáculo no era insalvable, y que fueron razones de mercado las que en definitiva motivaron que el proyecto se frustrara. Buena prueba de ello es que existía sobre la finca una conducción eléctrica aérea y se contempló su modificación. Del conjunto de la prueba y de su actuación procesal se desprende que ambas mercantiles parecen estar de acuerdo en que el proyecto común resulta inviable económicamente y no resulta interesante para ninguna de ellas. En otro caso el obstáculo se hubiera salvado. De ahí el consentimiento de ambas a la declaración de resolución. Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, entendemos que los gastos efectuados por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' preparatorios de la urbanización de la parcela y que reclama en su demanda, no pueden ser repercutidos en su integridad a 'CARBUNOR, S.L.', siendo más conforme a derecho que ambas mercantiles participen en dichos gastos en función del beneficio que iban a obtener de llevarse a cabo lo proyectado, lo que supone en definitiva que 'CARBUNOR, S.L.' deberá resarcir a 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' en la suma equivalente 5/16 partes de las cantidades reclamadas, que constan debidamente acreditadas por la documental aportada con la demanda, esto es, 87.459 euros. Eso sí, previamente a ello 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' deberá proceder a la reversión de las fincas entregadas en ejecución de la resolución acordada, siendo los gastos que se originen repartidos entre las partes en la misma proporción.

DECIMOTERCERO: Por lo expuesto, procede la estimación en parte de la impugnación formulada por 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.', y, condenando a 'CARBUNOR, S.L.' al pago de la suma de 87.459 euros.

Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia por la citada impugnación de sentencia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CARBUNOR, S.L.' contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2011, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1304/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 Madrid.

Se estima en parte la impugnación formulada por la representación procesal de 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' contra la citada resolución.

Condenamos a 'CARBUNOR, S.L.' a que abone a 'HORMIMAT CONSTRUCCIONES, S.A.' la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS (87.459 euros), para cuya efectividad deberá procederse previamente a la reversión de la finca cedida. A partir de entonces, la citada cantidad devengará el interés de la mora procesal hasta su completo pago.

- Se mantienen en sus propios términos el resto de los pronunciamientos de la sentencia, incluidos los relativos a las costas de la primera instancia.

- Se imponen a 'CARBUNOR, S.L.' las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito que ha constituido para recurrir.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia por la impugnación de sentencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe