Sentencia Civil Nº 431/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 231/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00431/2015

SENTENCIA nº 431/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 801/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 231/2015, en los que aparece como parte apelante-demandante, C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 Y C/ DIRECCION001 NUM001 DE SAN MATEO DE GALLEGO, y Dª Araceli , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS JAVIER CELMA BENAGES, asistidos por el Letrado Dª BEATRIZ GARCIA GONZALEZ; como apelante-demandante 'RESIDENCIAL MURILLO S.A.U', representada por la Procuradora de los tribunales, SRA. MARIA SUSANA DE TORRE LERENA, asistida por el Letrado D. CRISTIAN GUAL GRAU; como parte apelada-demandada, Juan Luis , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, asistido por la Letrado GUILLERMINA AGUIRREGOMOZCORTA MIGUEL; como apelado-demandado Claudio , representado por la procuradora Dª MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, y asistido por la Letrado Dª SONIA PALACIO LOZANO; como apelado- demandado Inocencio , representado por el Procurador D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA , asistido por el Letrado Dª MARÍA ANGEL FANLO BASAIL; y como demandado rebelde PROMOCIONES LA PUEBLA 21 S.L.; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 9 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Araceli y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y C/ DIRECCION001 NUM001 de San Mateo de Gallego Zaragoza) contra PROMOCIONES LA PUEBLA 21 S.L, D. Juan Luis , D. Claudio Y D. Inocencio en reclamación de cantidad por responsabilidad decenal, debo condenar y condeno a PROMOCIONES LA PUEBLA 21 S.L. Y D. Juan Luis a abonar a la Comunidad demandante solidariamente la suma de 20165,22 € a PROMOCIONES LA PUEBLA 21 S.L. a abonar a la comunidad demandante la suma de 19311,60 €. Asimismo, debo condenar y condeno a PROMOCIONES LA PUEBLA 21, S.L. y a D. Claudio a abonar solidariamente a Dª Araceli solidariamente la suma de 1965,47 € y a PROMOCIONES LA PUEBLA 21 S.L., a abonar a la citada demandante la suma de 1369,73 € en concepto de repasos. Asimismo procede la absolución del codemandado D. Inocencio . Se absuelve a los demandados del resto de las cantidades reclamadas por los desperfectos no contemplados por el perito judicial incluidos los provocados por el abandono del edificio. Las citadas cantidades llevan consigo la condena al abono de los intereses legales correspondientes. No procede hacer expresa condena en costas procesales.'

Y auto de aclaración de 27 de octubre de 2014, que dice: 'Estimar la petición formulada por la demandante de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento en fecha 9 de octubre de 2014, en el sentido de incluir en su Fallo: 'Asimismo debo condenar y condeno a PROMOCIONES LA PUEBLA 21 S.L. y D. Claudio a abonar solidariamente a la comunidad demandante la cantidad de 22089,37 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia las partes demandantes interpusieron sendos recursos de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 5 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.-

PRIMERO.-En el presente procedimiento se acumulan dos. El 801/2011 y el 611/2012. En el primero Dª Araceli , propietaria de dos viviendas e igual número de plazas de aparcamiento y trasteros, demanda en su nombre y en el de la comunidad de propietarios del inmueble, la indemnización de los perjuicios debidos a una mala ejecución de las obras y proyecto de las mismas. Así, para la Comunidad (elementos comunes) pide una indemnización de 483.370,69 euros y el coste de tres defectos concretos (pérdida de superficie del NUM002 , instalación de tendedores en una escalera y construcción de un almacén de contenedores); para ella solicita una indemnización de 48.145,03 euros.

La demanda acumulada (j.o. 611/2012) fue interpuesta por Ibercaja banco S.A.U., propietaria de 72 departamentos de inmueble, como consecuencia de la ejecución hipotecaria del préstamo realizado a la promotora.

Posteriormente, en su lugar se subrogó 'Residencial Murillo, S.A.U.' (entidad del grupo Ibercaja), al haber comprado a 'Ibercaja Banco' los citados bienes. Solicita también una condena económica de 347.630,31 euros, más IVA.

En ambas demandas las acciones se dirigen contra la promotora, los dos arquitectos superiores intervinientes y el arquitecto técnico.

En ambas se acude, sustancialmente, al régimen responsabilístico de la L.O.E.

SEGUNDO.-La promotora, 'La Puebla 21 S.L.' no se personó en los autos, sí lo hicieron los técnicos, con sus respectivas e individualizadas defensas. Todos ellos piden la absolución por entender que habían desarrollado sus respectivas funciones con arreglo a lo que les era exigible. Poniendo el acento en el abandono de la obra por la constructora (que no ha sido llamada a los autos), posiblemente por problemas económicos de la promotora. El arquitecto superior, Sr. Juan Luis renunció en forma a su cometido en noviembre de 2007, haciendo constar que en ese momento el volumen de obra edificado alcanzaba el 38,72%. Los Sres. Claudio y Inocencio hacen hincapié en la situación de abandono en que quedó la obra tras la certificación final de obra de 23 de julio de 2009. Por lo cual la responsabilidad por los desperfectos sería -fundamentalmente- por falta de mantenimiento, imputable a la propiedad.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmenteambas demandas. Distribuye la responsabilidad entre zonas comunes por un lado y privativas de Dª Araceli por otro; y distingue dos periodos, aquel en que la dirección superior correspondía a D. Juan Luis y la atinente a D. Claudio .

De esta manera, condena a la promotora solidariamente con los técnicos, excepto con el arquitecto técnico, D. Inocencio , que es absuelto, por apreciar prescripciónde la acción.

Así, condena respecto a las zonas comunesa 'La Puebla S.L.'a indemnizar las siguientes cantidades: 20.165,22 euros, 19.311,60 euros y 22.089,37 euros. Respecto a los bienes de Dª Araceli , en la cantidad de 1.965,47 euros y 1.369,73 euros.

A D. Juan Luis , solidariamente con aquélla, 20.165,22 euros (a la comunidad).

A D. Claudio , 1.965,47 euros a Dª Araceli y 22.089,37 euros a la Comunidad, solidariamente con la promotora.

CUARTO.-Apela 'Residencial Murillo'.Considera que la acción respecto al Sr. Inocencio no ha prescrito e insiste en la condena de 347.630,31 euros más IVA. En resumen, considera que ha habido errónea valoraciónde la prueba y omisiónal no valorar los desperfectos o incumplimientos en los bienes privativos de 'Residencial Murillo'.

QUINTO.-Recurre Dª Araceli y la Comunidad de Propietarios.Coincide con la otra parte recurrente en que ha habido una incorrecta apreciación de la prueba, tanto respecto a la absolución del Sr. Inocencio , como en cuanto a la valoración de los desperfectos e incumplimientos normativos, por lo que reitera la petición de estimación íntegra de su demanda.

SEXTO.-A fin de centrar adecuadamente el objeto del proceso parece oportuno recoger el iter cronológicode la obra en cuestión.

- Dª Araceli pactó una permuta de suelo por obra con la promotora 'La Puebla S.L.' el 9 de septiembre de 2007. La licencia de obras se concedió el 1 de julio de 2007.

- El contrato de proyecto y dirección técnica inicial lo fue con el Arquitecto D. Juan Luis el 28 de marzo de 2007. Pero éste renunció a la dirección de obra el 21-11-2007, certificando un volumen realizado hasta esa fecha del 38,72%.

- El 11-9-2008se modificó el proyecto inicial, aumentando el número de viviendas, garajes y trasteros en 2. Obtuvo licencia de obras tal 'modificado' el 5-9-2008.

- El nuevo director técnico tras el cese del Sr. Juan Luis fue D. Claudio . Siendo el arquitecto técnico de la obra D. Inocencio . Este último en diciembre de 2008 emitió un informe sobre la situación de la obra.

- Entre julio y noviembre de 2009 constan una serie de certificaciones técnicas de instalaciones (electricidad, ACS, etc) y el 23-julio-2009se emite el certificado final de obra.El 17-11-2009se ejecutó la permuta. El 11-3-2010la Sra. Araceli denunció deficiencias ante el Ayuntamiento. Lo mismo reiteró el 21-12-2010.

- El 27-4-2010el Ayuntamiento deniega la licencia de primera ocupación.

-El 30-11-2010consta denuncia ante la Guardia Civil por daños en el edificio.

- El 16-3-2011los Sres. Claudio y Inocencio emiten informe (parece ser que referido a Mayo de 2010), según el cual no constaban corregidos los defectos de la obra y observaban falta de mantenimiento del inmueble.

- A principios de 2011 la prestamista de la promotora, Ibercaja, inicia ejecución hipotecaria 4/2011, consecuencia de lo cual fue el Decreto de Adjudicación de departamentos a favor de la ejecutante, de fecha 8-5-2012.

- Con anterioridad Ibercaja solicitó informe pericial a D. Casimiro , que lo emitió el 21-6-2010y 15-3-2012.

-D. Indalecio los emitió para la Comunidad de propietarios en junio 2011 y abril 2014.

- El perito de designación judicial, D. Saturnino lo emitió el 4-6-2012.

-Y D. Jose Ángel , para los arquitectos superiores, con fechas Enero-2012 y Marzo-2013.

- El 31-12-2012, 'Residencial Murillo S.A.U.' compra a 'Ibercaja' los bienes que ésta se había adjudicado. Y se subroga en su posición procesal.

II.- PRESCRIPCIÓN.-

SEPTIMO.-Prescripción.-La prescripción de la acción que recoge la sentencia lo es respecto al arquitecto técnico, Sr. Inocencio y frente a 'Residencial Murillo', que trae causa de su titularidad dominical de 'Ibercaja'. Dice la sentencia que el dies a quo del cómputo de los 2 años que recoge el art. 18 L.O.E . es el informe del Ayuntamiento de San Mateo de Gállego de 22-4-2010, que recoge deficiencias. La demanda es de 13-6- 2012, luego el plazo para accionar se excedió.

Ahora bien, como este tribunal ya ha expuesto (S. 292/2015, de 2-7), el cómputo de los plazos ha de partir de una fecha clara, pero real.El art. 17-1 L.O.E . recoge la responsabilidad de los agentes de la construcción respecto de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de la recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas.

Es decir, que la emisión de un certificado final de obra formal no puede constituir el punto de partida del cómputo de los plazos de aparición de desperfectos, si tal certificado no se conforma a la realidad. De hecho, el punto 7 del citado art. 17 hace responsable al director de obra y al de ejecución de la suscripción de un certificado que no sea veraz y exacto.

Una certificación final de obra de 23-7-2009, que ninguna salvedad expone. Sin embargo, los propios técnicos en Mayo de 2010 visitaron de nuevo la obra y detectaron que los defectos o faltas de terminaciones puntuales no se habían acometido. Este informe vio la luz el 16-3-2011 (f. 405). Es decir, no se puede hablar propiamente de 'certificado final de obra'.

De hecho, el informe del Ayuntamiento, de 27-4-2010 (f. 137) recoge muy importantes defectos de volumen de edificabilidad, incumplimientos normativos, de habitabilidad y de terminación. Lo que posiblemente compeliera a los técnicos a acercarse al mes siguiente (Mayo de 2010) a comprobar lo que la técnico municipal recogió en su denegación de la licencia de primera ocupación.

Como ya señalamos en la precedente sentencia, esto nos lleva, necesariamente, a la teoría de la 'realización', dimanante de la 'actio nata'. Es decir, las acciones comienzan su periodo de prescripción desde que pudieran ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto (S.T.S. 25-3- 2009). Por lo que hay que valorar que, como regla general, la producción de los defectos es paulatina, no inmediata, a veces lenta (Ss. T.S. 25- 2-2010 y 30-11-2011). Lo que obliga -y constituye una exigencia de responsabilidad- a la constatación de las causas, alcance y responsabilidades de los defectos que van apareciendo a través de un informe técnico ( SAP secc. 5ª, de Zaragoza, 213/14, de 23-6 ).

En este caso, como mínimo, el informe que permite a la propiedad cerciorarse del alcance de lo que -en su caso- pueda reclamar es el del Sr. Casimiro de 21-6-2010. Aún más, no existiendo propiamente 'Certificación final de obra' (pues su inadecuación a la realidad lo aleja de tal concepto), podría incluso sostenerse que todavía estábamos en periodo de subsanaciónde lo que sí debió de constar en dicha certificación; lo que nos devuelve al inciso final del Art. 17.1 ('o desde la subsanación de éstas').

Por tanto, la acción de 'Ibercaja' no está prescrita respecto al arquitecto técnico.

III.- CUANTIFICACIÓN DE LOS DEFECTOS DE LA OBRA.-

OCTAVO.-A tal fin habrá que establecer una serie de pautas, a la vista de las posturas tan distantes de las partes y de la existencia de pautas temporales que han incidido en la situación actual del edificio; apreciaciones técnicas, asimismo, muy alejadas y la existencia de diversos intervinientes en el proceso constructivo.

Habrá, por tanto, que distinguir entre daños en elementos comunesy privativos. Por supuesto, respecto a los primeros, habrán de alcanzar por igual a los demandantes iniciales (Sra. Araceli y Comunidad de Propietarios) y a la demandante acumulada. Aunque ésta se limita a pedir indemnización por desperfectos en sus departamentos privativos.

A su vez, procederá excluir de la indemnización los daños que traigan causa del abandono del edificio, a cuyo fin se ponderará el alcance de la certificación final de obra, en cuanto a su fecha y a su contenido.

Por fin, en ocasiones habrá que realizar valoraciones estimativas,como han realizado los propios peritos, en atención al volumen de desperfectos (comunes y privativos), la dificultad de una individualización absoluta y, en ocasiones, la imposibilidad de discernir con precisión entre defectos de obra y falta de mantenimiento, pues al respecto tampoco hay una fecha claramente aceptable de entrega 'real' del bien a la propiedad, como ya avanzamos al resolver la excepción de prescripción de la acción.

NOVENO.-Buena prueba de esta dificultad está en las valoraciones de los peritos, extraordinariamente alejadas entre sí. Para el perito Sr. Indalecio los desperfectos en elementos comunes alcanzarían un valor de 483.370,69 euros, el Sr. Casimiro los sitúa en 236.186,44 el de designación judicial en 61.566,39 euros, incluso menos que el perito de parte, Sr. Jose Ángel , que los cuantifica en 117.137,86 euros.

Es verdad que hay que matizar las valoraciones que unos y otros hacen respecto a los daños imputables al 'abandono' o falta de mantenimiento por parte de la propiedad. Pero, también existen importantes discrepancias respecto a los bienes privativos.

De forma aproximativa, el perito Sr. Indalecio valora los desperfectos de cada piso(2 en concreto) en más de 20.000 euros, el Sr. Jose Ángel en unos 8.000 euros, el Sr. Casimiro en alrededor de 10.000 euros y el Sr. Saturnino en unos 3.000 euros, los correspondientes a la Sra. Araceli . Sin embargo, el resto (es decir los de Ibercaja, 26 pisos y más de 10 trasteros), de forma global en 8.031,64 euros (unos 300 euros por departamento); lo que carece de explicación, máxime si tenemos en cuenta que el mismo perito valora 10 veces más los desperfectos de los pisos de la Sra. Araceli .

Esto evidencia la extrema dificultad en determinar un valor exacto, pues los propios peritos acaban realizando estimacionesgenerales.

DECIMO.-Por otra parte, como ya expusimos, la certificación final de obrade 23-7-2009 resulta harto incompleta, pues no recoge con precisión (y sin ella) qué obra queda por hacer y cuál por repasar. A escasos meses, en abril de 2010 el Ayuntamiento al denegar la licencia de primera ocupación recoge un abundante elenco de ausencias de terminación y defectos que no puedan achacarse a actos de vandalismo o al paso del tiempo. Por ejemplo, las cocinas estaban sin terminar de instalar.

El informe del arquitecto técnico a finales de 2008 (siete meses antes del citado certificado final de obra)- f.311- demuestra de forma palmaria a través de la documentación gráfica una muy defectuosa terminación generalizada.

Sin embargo, en Mayo de 2010, 1 mes después de la denegación de la licencia de primera ocupación, los Sres. Claudio y Inocencio , detectan que nada se ha reparado y que ya empieza a haber deterioro por abandono, aconsejando al Promotor que repare. Sin que conste qué actividades llevaron a cabo desde que emitieran aquella certificación final de obra para controlar el cumplimiento de lo que en aquélla no constaba. Tampoco consta que renunciaran a su cargo y funciones, como realizó el Sr. Juan Luis .

Es más, el citado informe de los técnicos está visado en marzo de 2011. La primera denuncia de la propiedad por daños en el edificio ante la Guardia Civil, es de 30-11-2010.

Por tanto, existe una corresponsabilidad entre los técnicos y la propiedad respecto a los desperfectos por deterioro. Y, a tal efecto, hay que valorar que los primeros informes de parte datan de 2010, y 2011 (Sres. Casimiro y Indalecio ), por ende, con una inmediación temporal más favorable que la de los otros peritos.

UNDECIMO.-En estas coordenadas este tribunal parte de la base de las valoraciones del perito Sr. Jose Ángel , quien realiza una comparación razonada con las del Sr. Indalecio . Valoraciones, en todo caso, aproximativas, por lo ya explicado.

De esta manera, la valoración de los desperfectos en los elementos comuneses de 69.566,03 euros (81.566,03 - 12.000 por defectos de mantenimiento). A esto hay que añadir el 13% de Gastos Generales y el 6% de beneficio industrial (9.043,59 y 4.173,96) y el 18% del IVA (régimen general, que se considera adecuado a meros efectos prejudiciales; únicos en los que puede pronunciarse un tribunal civil). Por tanto, 97.684,62euros. O, de otro modo, 81.566,03, más GG, BI e IVA, un total de 114.535,01euros (sin quitar gastos de limpieza). Añadir un 4% por licencia, respecto a la ejecución material (3.262,64 euros). Total: 117.797,65euros.

DUODÉCIMO.-En lo atinente a los desperfectos en elementos privativos, el perito Sr. Jose Ángel sólo valora 2 viviendas y 2 trasteros, al comparar sus valoraciones, con las del perito Sr. Indalecio . Valora los desperfectos de las 2 viviendas en 11.915,13 euros y los de los trasteros en 215,64 euros (30+185,64). Total 12.130,77 euros. Por tanto, cada vivienda tendrá un valor de reparación -como media- de 5.957,56 euros, y cada trastero de 107,82 euros.

Si a estas cantidades añadimos el 13% GG, el 6% de BI y el 18% IVA, el precio de reparación de cada vivienda será de 8.365,60euros y el de cada trastero de 151,40euros. Más el 4% sobre ejecución material por licencia.

DECIMOTERCERO.-Sin embargo, en la ampliación del informe que hace 10 meses después, valora las reparaciones necesarias para las 22 restantes viviendas en 25.185,02 euros de ejecución material. Lo cual supone una situación de franca desproporción. Salvo que los departamentos de la Sra. Araceli estuvieran en una situación mucho más deplorable que los de 'Ibercaja'. De lo cual no existe una explicación razonada.

Existe tal disparidad entre las valoraciones que este tribunal se ve obligado a realizar una media ponderada (valorando así los diversos matices que plantean periciales tan distantes: art.348 LEC ).

A tal efecto, considera razonable una media de 3.000 euros por cada vivienda y mantener los 107,82 euros por cada trastero. Es decir: 3.000x22 y 107,84x10=66.000+1078,2: 67.078,2 euros de ejecución material.

Por tanto, añadiendo GG, BI, IVA y el 4% de licencia sobre ejecución material, da un total de 96.874,26euros (8.720,16; 4024,69; 14.368,13; 2.683,13).

DECIMOCUARTO.-Sin embargo, en la cuantía necesaria para dejar los departamentos conforme corresponde a una real certificación final de obra, que conlleve la concesión de licencia de primera ocupación, es preciso valorar la corresponsabilidad de la propiedad en el deterioro del inmueble, teniendo en cuenta los datos cronológicos expuestos y las condiciones en que quedó la obra, este tribunal considera que el porcentaje imputable a la propiedad respecto al deterioro de los bienes alcanza un 40% del montante total de reparación de dichos bienes privativos.

Por tanto, individualizando:

Elementos comunes:60% de 117.979,65: 70.778,59 euros.

Elementos privativos:(60%)

Dª Araceli

- 2 viviendas:(8.365,60 € + 238,30) x 2 x 0,6: 10.325,54 €

- 2 trasteros:(151,40 + 4,31) X 2 X 0,6: 186,85 €

Residencial Murillo(60%)

- 22 viviendas: (3.000 x 22 : 66.000 € + GG, BI, IVA y licencia) 95.317,2 €. Cuyo 60% son 57.190,32 €.

- 10 trasteros (151,40 + 4,31) x 2 x 0,6 : 934,25 €

IV.- CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES.-

DECIMOCUARTO.-Analizaremos ahora una serie de circunstancias que han tenido especial relieve en la discusión del objeto litigioso.

A) Cubierta Inclinada.-

Los peritos de los demandados y el judicial no introducen este concepto indemnizatorio, pues consideran que está resuelto. Para ello se amparan en un oficio del Ayuntamiento de San Mateo de Gállego de 11-9-2011,que recoge el perito Sr. Jose Ángel y firmado por la técnico municipal. Ciertamente que el inciso final del oficio no es un modelo de claridad. Y la declaración de la testigo firmante del mismo, Dª Alicia no contribuye a aclarar la cuestión.

No obstante lo cual, si estamos a lo que la representante del Ayuntamiento firmó en su informe de 11-9-2011, se puede concluir que resulta razonable entender que el órgano de la administración local que ha de conceder la licencia de primera ocupación considera que dicho defecto está solventado.

B) Accesibilidad.La interpretación del Decreto 19/1999 de 9-2 del Gobierno de Aragón es dispar. Para los peritos Sres. Saturnino y Jose Ángel sí se cumple. No siendo un edificio en el que exista una obligación legal de poner ascensor, tampoco resulta exigible la colocación de elementos de eliminación de barreras arquitectónicas para acceder al mismo.

No opina lo mismo el perito Sr. Indalecio . Dice éste, exista o no infracción de la accesibilidad, sí la hay de la practicabilidad.En lo que parece coincidir con las explicaciones del propio perito de designación judicial. Dice éste en el acto del juicio: hubo una modificación de rasantes; no quedaron los portales a la altura de la calle; así se aceptó por el Sr. Juan Luis (primer arquitecto); se colocaron ascensores (o ascensor) y, por tanto, el Sr. Juan Luis proyectó la colocación de elevadores exteriores. Por eso los valora, pues debían de estar.

Consecuentemente, los compradores sí tienen derecho a ese servicio. Valorado por el perito judicial en 14.000 euros. Más G.G. BI, e IVA: 19.658,8 €.

C) Instalaciones.- Este tribunal sí que considera que, aunque algunas (o casi todas) posean un certificado de correcta realización, lo que no se ha realizado siguiera es una prueba de la efectividad de las mismas, una verificación real. Por lo que tal 'puesta en marcha' sí procede indemnizarla. No obstante, el perito Sr. Jose Ángel ya recoge ese concepto en su cálculo de valoración.

C) Ventilación.-(partida 7.8 del perito Sr. Indalecio , F. 218). Se refiere a los aspiradores híbridos en los diferentes conductos a cubierto para garantizar el correcto funcionamiento del sistema de ventilación.

El perito Sr. Jose Ángel afirmó en el acto del juicio que tal instalación sí estaba en proyecto del Sr. Juan Luis , pero que es cierto que no vio los aspiradores. Hace una velada alusión a la posibilidad de su robo.

Tal partida no la contempla en su informe (7.8) y el perito Sr. Indalecio la valoró en 9.863,14 euros (más GG, BI e IVA), lo que supondría en total: 13.849,82 €.Lo que, entre 28 viviendas, supone 494,64 por vivienda.

Sin mayores especificaciones no se puede determinar como acreditado que fueran robados. No hay datos concretos que avalen actos de arrancamiento, etc. Por lo que este concepto también será indemnizable.

D) Bocas de Incendio.-Sí los contempla el perito Sr. Jose Ángel , si bien con un alcance mucho menor que el perito Sr. Indalecio , pues aquél se basa en la suficiencia para cumplir con lo exigible con el enganche del sistema contraincendios a la red municipal. Solución que consideró correcta la técnico municipal, Sra. Alicia .

Por tanto, no se considera preciso valorar un concepto que no puede calificarse propiamente de deficiente.

E) Cuarto de contenedores.-Se proyectan dos, se construye uno y ahora resultaría imposible ejecutarlo sin eliminar algún trastero. Salvo error, el perito Sr. Indalecio no valora esta situación. Tampoco el perito Sr. Casimiro . Por lo que no procede conceder indemnización que no consta debidamente individualizada y que consistiría en el menoscabo económico por la ausencia de un trastero y el tapiado y acondicionamiento del mismo.

Sin embargo, no se acepta el argumento del perito Sr. Saturnino , pues si el cuarto era obligatorio, no es suficiente causa exculpatoria alegar que aunque el C.T.E. lo exija, no hace falta y, además, el Ayuntamiento nada dice al respecto.

F) Medidas de los habitáculos.-Entiende este tribunal que las dimensiones inferiores a las mínimas legalmente exigidas, al parecer en escasos centímetros, no constituyen incómoda habitabilidad, ni se ha probado que sean causa de denegación de la licencia de primera ocupación, por lo que no constituye supuesto indemnizable.

En el mismo sentido que la habitación donde se introduce parte del habitáculo del ascensor. No consta que incumple normativa (así lo expone el propio perito Sr. Casimiro ), ni se identifica (salvo error) una obra de reparación. Pero lo que parece sorprendente es que algún otro perito admita dicho desarrollo constructivo como normal y aprovechable. Ni la sana crítica ni la realidad social ( arts. 348 LEC y 3 C.c .) llevan a esa conclusión. No en una relación de compraventa de una vivienda en circunstancias normales. Sin perjuicio de gustos concretos del adquirente.

Mas, no hay datos que permitan concretar indemnización por tal circunstancia. (f.894 de los autos).

V.- RESPONSABILIDADES.-

DECIMOQUINTO.-La promotoraha de hacerlo tanto como tributaria de culpa in eligendo y titular del negocio de construcción (ex Art. 17-3 L.E.E.) y como vendedora, ex art. 17-9 del mismo texto legal.

DECIMOSEXTO.-El arquitecto superior( arts. 10 y 12 L.O.E ), ' como proyectista y director de la obra, ha de redactar el proyecto con arreglo a la 'lex artis' y acordar la contratación de 'colaboraciones parciales'. Asimismo, dirigir con arreglo a proyecto el desarrollo de la obra, incluso los proyectos parciales, o coordinar éstos bajo la dirección de otros técnicos. Especial atención a la cimentación y estructura y suscribir el certificado final de obra ( arts 10 y 12 L.O.E .).

Nuestra sentencia de 26-junio-2007 recoge el sentir jurisprudencial al respecto, cuando dice:

'De forma esquemática la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de julio de 2000 expone el alcance de las obligaciones del arquitecto superior: '...en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto superior, la amplitud de sus obligaciones, son del siguiente tenor:

1.- Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2.- De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3.- De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad ( Sentencia de 23 de diciembre de 1999 ); y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1996 , 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento.

De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'

Además, la negligencia de dichos profesionales no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado, de tal forma que -explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2003 - 'debe cerciorarse que su proyecto se ejecutará 'ad hoc', con unos materiales adecuados y, sobre todo, que su deber de vigilancia superior, si bien con la apoyatura de su subordinado en el esquema facultativo, no por ello puede desentenderse o apartarse por completo de ese control en la marcha del 'iter' constructivo'. ( Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 )'.

Doctrina jurisprudencial recogida en nuestra S. 305/14, de 23 de octubre.

DECIMOSEPTIMO.-Esta misma resolución, referida al arquitecto técnicoseñala que ha de controlar cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, verificando la calidad de los materiales, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, colaborar con los restantes agentes y firmar el certificado final de obra ( Art 13 L.O.E .).

De esta manera 'no puede considerarse como un mero transmisor de órdenes y datos entre el arquitecto superior y el constructor; su preparación técnica -como ya resaltó esta sección en sus sentencias de 11 de abril de 1999 y 20 de mayo de 2003 - le impide ampararse en un comportamiento automático y de subordinación ciega, pues siempre puede no ejecutar lo que resulte incorrecto o plantear la proyección más convincente y adecuada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1998 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 ).Y añade que l os Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencias de 15 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1998 ), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 ). Si bien no procede su condena cuando los defectos son individualizados y muy concretos, pues no le es exigible un seguimiento pormenorizado de todas las actuaciones de los ejecutores, pero sí responderán cuando los defectos son generalizados' (Ss. Sección 5ª, de 15-2- 2005 y 26-6-2007).'En el mismo sentido lo reitera la S.T.S. de 5 de julio de 2013 .

Asimismo, con la autonomía profesional descrita habrán de consignar las instrucciones precisas en el libro de órdenes y suscribir el certificado final de obra.

DECIMOCTAVO.-Concretando, la Promotorahabrá de responder del 100% de los perjuicios, puesto que lo hace solidariamente con los técnicos y por falta de mantenimiento. Además de como vendedora y propietaria mayoritaria de los bienes hasta la adjudicación a Ibercaja en mayo de 2012.

Así: -Por desperfectos en elementos comunesdeberá responder de 117.797,65 € + 19.658,8 € (Accesibilidad) : 137.456,45 €.

- Por elementos privativos de Dª Araceli : 17.209,24 € + 311,42€ + 989,28€ (2 aspiradores): 18.504,94€.

- Por elementos privativos de 'Residencial Murillo S.A.' : 96.874,33 € +10.882,08 € (22 aspiradores) : 107.756,41 €.

DECIMONOVENO.-Sin embargo, los técnicos responderán del 60% de dichas cantidades, pues están exentos de la responsabilidad por defectuoso mantenimiento.

Es decir, genéricamente:

- Elementos comunes : 70.678,59€

- Accesibilidad : según responsabilidad individual.

- Elementos privativos de Dª Araceli : 11.102,96 €

- Elementos privativos de 'Residencial Murillo': 64.653,85€.

VI.- INDIVIDUALIZACION ENTRE LOS TECNICOS.-

VIGESIMO.-D. Juan Luis responderá de su actuación hasta su temprano cese voluntario en 2007. Acepta esta Sala la condena que recoge la sentencia apelada, entre otras razones para la procesal que impide la 'reformatio in peius'. Por tanto, 20.165,22 €.

VIGESIMO PRIMERO.-D. Claudio y D. Inocencio firmaron ambos un certificado final de obra notoriamente incompleto y dejaron de mantener la tensión exigida por la L.O.E. frente a la promotora, a fin de conseguir que aquel documento cumpliera con su real cometido.

Si bien es cierto que el volumen principal de defectos, desde el punto de vista conceptual es de acabado, no es menos cierto que la importancia y cuantía impidieron la concesión de la licencia de primera ocupación. Tampoco constan órdenes concretas sobre el modus operandi para conseguir una adecuada habitabilidad, incluso accesibilidad, según el proyecto recibido del precedente director de obra ( art. 3 LOE ).

Estas circunstancias constituyen una responsabilidad conjunta de ambos técnicos. Si bien matizaremos.

- En primer lugar, la alta dirección del arquitecto superior le hace responsable de los defectos de la obra imputables a los técnicos. Incluida la solidaridad con la responsabilidad recibida del Sr. Juan Luis que no subsanó.

- En segundo lugar, la condición de director de ejecución de la obra del arquitecto técnico, pero sometido, al menos desde el punto de vista orgánico al arquitecto superior, permite declararlo responsable solidario en un 40%.

- En tercer lugar, el defecto de accesibilidadobedece -como ya expusimos- a la contemplación en el proyecto del primer arquitecto, a la vista del cambio de rasantes, por lo que la responsabilidad al respecto únicamente corresponderá al arquitecto superior, Sr. Claudio .

Por tanto:

D. Claudio :

- Elementos comunes: 70.678,65 €

- Accesibilidad : 19.658,8 €

- Privativos de Dª Araceli : 11.102,96 €

- Privativos de 'R. Murillo' : 64.653,85 €

D. Inocencio (solidariamente con aquél hasta los siguientes límites):

- Elementos comunes: 28.271,46 €

-Privativos de Dª Araceli : 4.441,18 €

- Privativos de 'R. Murillo': 25.861,54 €

VIII.- COSTAS E INTERESES.-

VIGESIMO SEGUNDO.-La estimación parcial de la demanda y recurso, supone la inexistencia de condena en costas en ninguna instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

En cuanto a los intereses, serán los legales recogidos en la sentencia de primera instancia respecto a la condena allí contemplada y a las cantidades que excedan de ésta, recogidas en esta sentencia, serán los del Art, 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de Dª Araceli , Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 de San Mateo de Gállego, y 'Residencial Murillo, S.A.U.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente ambas demandadas, condenar a 'Promociones La Puebla 21, S.L.', D. Juan Luis , D. Claudio y D. Inocencio en la medida recogida en los fundamentos jurídicos 18 a 22 de esta resolución. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvanse los respectivos depósitos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.