Sentencia CIVIL Nº 431/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 451/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00431/2016
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0017680
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001149 /2015
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado:
Recurrido: Margarita , Adoracion , Flor
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , JOSE
ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: , ,
S E N T E N C I A
Nº 431/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001149 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2016, en
los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUIZ, asistido por el Abogado D. , y como parte
demandante-apelada, Margarita , Adoracion , Flor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Abogado D. MARCOS OTERO OURO; sobre acción
de nulidad/anulabilidad de los contratos de suscripción /adquisición de obligaciones subordinadas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 1-6-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador SR.

CASTRO BUGALLO, en nombre y representación de DOÑA Margarita , DOÑA Adoracion Y DOÑA Flor , que actúan en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria que conforman con los restantes herederos de DOÑA Apolonia Y DON Isidoro , contra la entidad A BANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por la Procuradora SRA. BEREA RUIZ, y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de subscripción de OB. SUBORD. CAIXA GALICIA EM 09-88 series A-I (46 títulos), por un valor nominal de 27.646,00 euros; de OB. SUBORD. CAIXA GALICIA EM 09-88 series A-I (11 títulos), por un valor nominal de 6.611,00 euros; y de OB. SUBORD. CAIXA GALICIA EM 09-88 A-I (11 títulos), por un valor nominal de 6.611,00 euros, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la demandada a devolver la cantidad invertida, de la que habrá de deducir la cantidad obtenida por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones por las que fueron canjeadas debiendo los demandantes devolver los rendimientos obtenidos, todo ello con los intereses legales de las sumas percibidas por cualquier concepto desde las fechas de los respectivos abonos.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la parte demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.' (antes NCG BANCO,S.A.) recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, que estimando la demanda formulada por doña Margarita , doña Adoracion y doña Flor , que actúan en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria que conforman con restantes herederos de doña Apolonia y don Isidoro , declara la nulidad de los contratos de suscripción de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA EM 09-88 series A-I (46 títulos), por un valor nominal de 27.646,00 euros; de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA EM 09-88 series A-I (11 títulos), por un valor nominal de 6.611,00 euros; y de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA EM 09-88 series A-I (11 títulos) por un valor nominal de 6.611,00 euros , condenando a la demandada ABANCA a devolver la cantidad invertida, de la que habrá que deducir la cantidad obtenida por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones por las que fueron canjeadas, debiendo los demandantes devolver los rendimientos obtenidos, todo ello con los intereses legales de las sumas percibidas por cualquier concepto desde la fecha de los respectivos abonos.



SEGUNDO .- Se motiva el recurso de apelación por: a) Vulneración de los arts. 1809 y 1816 del Código Civil y art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no declarar la existencia de cosa juzgada en cuanto a los 11 títulos de obligaciones subordinadas 9-88, por importe de 6.611 €, propiedad de Abel .

b) Vulneración del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse impuesto las costas de primera instancia a la recurrente, cuando existe un acuerdo transaccional respecto a una de las compras de títulos, por lo que la estimación de la demanda sólo podría ser parcial.



TERCERO .- Podemos adelantar que el primer motivo del recurso de apelación no puede ser estimado, tal como se formula, por lo que deviene ocioso entrar a resolver sobre el segundo y último motivo, dado que es condición necesaria para que pueda prosperar la estimación en parte de la demanda.

Pues bien, las demandantes actúan en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad hereditaria que conforman con restantes herederos de doña Apolonia y don Isidoro , habiendo fallecido respectivamente el 13 de octubre de 1994 y el 3 de diciembre de 2013, bajo testamento, en los que instituyen como herederos a sus dos hijos, doña Margarita y don Gines , que al fallecer éste último en fecha 28 de septiembre de 2004, es sustituido por sus hijos don Gines y doña Claudia , y tiene relación con los títulos adquiridos en su día por doña Apolonia entre el 13 de mayo de 1997 y el 1 de octubre de 2003. Parten pues de la situación de que no consta la partición de la herencia de ambos causantes, encontrándose pues sin dividir, así no consta documento particional suscrito por todos los herederos de adjudicación de bienes de la herencia, por lo que el documento unilateralmente confeccionado por Abanca en fecha 27 de abril de 2015 no es suficiente, a los efectos pretendidos de adjudicación individual el día 2 de septiembre de 2005 de los títulos que se refieren en el mismo, cuando no consta documento alguno que lo corrobore y se niega por la parte actora.

De tal modo, hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los modos admitidos en derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva ( art. 1068 Cc ), según dispone reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS. 11 abril 1957 , 20 enero 1958 , 7 junio 1958 , 14 septiembre 1958 , 14 mayo 1960 , 6 abril 1961 , 7 marzo 1985 , 14 abril 1986 , 21 julio 1986 , 8 mayo 1989 , 5 noviembre 1992 , 31 de enero de 1994 ); por consiguiente ningún comunero o coheredero puede vender o disponer de bien concreto de la herencia mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición. Así lo proclaman SSTS de 14 de octubre de 1991 , 23 de septiembre de 1993 , 31 de enero de 1994 , 25 de septiembre de 1995 , 30 diciembre de 1996 , 6 de octubre de 1997 y 17 de febrero de 2000 entre otras.

La transacción, en los términos que prescribe el art. 1.809 del Código Civil , constituye un contrato por el cual las partes solucionan amistosamente la controversia existente entre ellos, mediante la composición de los intereses controvertidos. Como efecto del mismo, los transigentes quedan obligados a ejecutar las prestaciones en que se concreten las recíprocas concesiones convenidas. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta lo que dispone el art. 1.815 del mismo Cuerpo legal , conforme al cual 'la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma', y continua 'La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción'. Y el art. 1816 'la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial'.

Así las cosas, es claro que el documento privado de fecha 24 de julio de 2014, denominado acuerdo transaccional suscrito por Abanca y don Abel no puede tener los efectos pretendidos por la entidad apelante frente a las demandantes, por cuanto en nada les puede obligar, al no concurrir identidad de elementos subjetivos, y dado el objeto de la transacción.



CUARTO .- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de A Coruña en fecha 1 de junio de 2016 , en el juicio ordinario nº 1149/15 de los que dimana el presente rollo de apelación, confirmamos dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.