Sentencia CIVIL Nº 431/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 119/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 119/16 - AUTOS Nº 268/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADIX

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 431/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 119/16- los autos de Procedimiento Ordinario nº 268/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Ezequiel , D. Joaquín y Dª Lina , contra Soria Ingenieria, S.L. y Endesa Electricidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ezequiel , D. Joaquín y D. Lina , representados por la Procuradora D. Mª José Martínez García, contra Endesa Distribución Eléctrica, SLU y contra Soria Ingeniería, S.L., debo de absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos en su contra formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte actora se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda, interpuesta en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso de energía eléctrica, por disposición de línea de Media Tensión de 20 KV en el trazado que discurre desde la Subestación Alquife II hasta el Huerto Solar de Cuevas del Rifeño, ejecutada por la codemandada Soria Ingeniería S.L., por el trayecto que discurre, según los actores, por parte del resto de las fincas matrices, de su titularidad, nº NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Guadix, destinadas, por descripción de las fincas segregadas nº 5585 y 5532 (según notas simples obrantes en autos como doc. nº 12 y 13 de la demanda),'a calle de seis metros de anchura de acceso a esta finca y a otras que se segregan'. La demanda se dirigía contra Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., en su condición de titular de la línea dada su cualidad de cesionaria según convenio de fecha 21 de mayo de 2008, aportado como doc.nº 20 de la demanda; y frente a la mencionada entidad Soria Ingeniería S.L., ejecutante y cedente, de las obras de tendido eléctrico. La sentencia impugnada, si bien reconoce la propiedad de los actores sobre la zona destinada a calle por donde discurre la mencionada línea, considera constituida la servidumbre de paso de energía eléctrica por el consentimiento tácito de los actores, inferido de la falta de concreta oposición por su parte en el expediente municipal para la obtención de licencia de obras, concediendo virtualidad al acuerdo resultante de cierta reunión de la empresa ejecutante de las obras con los propietarios de las fincas segregadas, a la que asistieron los propios actores, en la que se habría acordado, como contraprestación por el establecimiento de la discutida servidumbre, la realización por cuenta de la codemandada promotora de trabajos de canalizaciones subterráneas y arquetas para el suministro de las viviendas existentes en dichas parcelas, por un coste de 36.082,84 euros; ello, unido al silencio de los hoy actores durante un período de seis años, hasta la interposición de la demanda, que habría frustrado la posibilidad de gestión por la interesada de la constitución de la servidumbre legal y forzosa, por denegación expresa. Por su parte, la citada apelante, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, rechaza la existencia de consentimiento tácito, como constitutivo de la servidumbre, alegando su oposición en el mencionado expediente, manifestada en escritos dirigidos al Ayuntamiento de Aldeire de 13 de septiembre y 17 de octubre de 2008 e interposición de solicitud de Diligencias Preliminares, seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadix bajo el nº 859/2011 ; asimismo, se niega la realidad del acuerdo mencionado en sentencia, en reunión de 27 de octubre de 2008 , manteniéndose, en todo caso, que la conexión a la subestación, mediante poste de base hormigón, tiene lugar dentro de parcela de los actores distinta de aquella que conforma el camino por donde discurre el trazo hasta dicho punto.

Así pues, concretada en tales términos la materia objeto de controversia, hemos de comenzar precisando que la pretensión de la parte actora, si bien responde en todo su contenido expositivo a idéntica causa de pedir, como es la inexistencia de título para el reconocimiento de servidumbre de paso, lo cierto es que presenta dos situaciones jurídicas distintas, como son, una, la derivada de la actuación consistente en el tendido, aéreo o subterráneo, de una línea de conducción eléctrica por la calle que da acceso a la finca matriz, de propiedad de los actores,'y a otras que se segregan'; y, otra, la consistente en la instalación de un poste de base de hormigón de conexión con la subestación Alquife II, situada en la una de las tres parcelas en que se distribuye el resto de la finca matriz. Pues, como veremos, existen diferencias sustantivas esenciales en el tratamiento que ha darse a ambas fincas (resto de finca matriz y la destinada a calle), provenientes de las fincas matrices de las que parten las segregaciones que conforman la urbanización'de hecho'que reconocídamente existe como realidad física; la cual, como tampoco se discute, se vincula a la calificación administrativa de suelo urbano no consolidado, y es motivo de las numerosas reuniones y actuaciones preparatorias de la reparcelación a través de la constitución de la Junta de Compensación a las que reiteradamente se alude en las respectivas alegaciones de ambas partes. Ambas situaciones requieren de tratamiento diferenciado.

SEGUNDO.-Que, por lo que respecta a la alegada invasión de la finca catastral NUM000 , de propiedad de los actores e identificada como parte del resto de las segregaciones efectuadas, no se puede disociar la conducta denunciada, consistente en el levantamiento de poste de hormigón contiguo al poste final de la línea Alquife II, ya existente en la misma parcela, del derecho que ya ostentaba la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U sobre la ubicación de este último poste. Pues, como resulta indiscutible, la entidad distribuidora ya disponía de derecho de servidumbre, o al menos facultad de uso, para su disposición; para lo cual basta con remitirnos a la absoluta ausencia de contradicción, protesta o salvedad por parte de los actores respecto de la legitimidad de su ubicación, quienes en su demanda (folio 9 de las actuaciones) tan solo se limitan a dar cuenta de su preexistencia, limitando su disconformidad tan solo a la actuación de instalación de nuevo poste contiguo de conexión a la línea que termina en el anterior.

Por lo tanto, la situación que se plantea con respecto a la parcela indicada se incardina en el aprovechamiento del tendido discutido por parte de la entidad distribuidora, cesionaria de la instalación, para su conexión a la línea Alquife II, para cuya gestión ya disponía de la facultad de ocupación de la misma mediante el poste y tendido aéreo prexistentes. De tal forma que la actuación por parte de Soria Ingeniería S.L. en este punto, ni puede asociarse a la pretendida conducta carente de título que se denuncia con respecto a la disposición de tendido por la calle de acceso a las parcelas segregadas, por tener su causa directa en la incorporación a la línea para la que la distribuidora cesionaria ya disponía de derecho sobre la indicada parcela en que se ubica, la cual, en todo caso, no ha sido objeto de discusión en el presente litigio; ni tampoco puede atribuirse a la exclusiva iniciativa de Soria Ingeniería S.L., por referirse no a las actuaciones necesarias para la conducción de la energía producida desde su instalación de huerto solar a la línea de la entidad cesionaria, sino a la conexión al punto para cuya ocupación ya existía, al menos, una situación de ocupación por parte de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. para el aprovechamiento de dicha línea consentido por la propiedad. Lo cual traslada el tratamiento jurídico de las consecuencias de la actuación denunciada, al ámbito de la situación (no sabemos si debida a la mera tolerancia o a título legítimo) por la que la repetida distribuidora disfruta de la parcela mencionada para servicio a la Línea Alquife II; ya responda ello a la facultad inherente al previo derecho que ostentara Distribución Eléctrica S.L.U., ya a la legitimación de Soria Ingenieria S.L.U. que hubiera de reconocérsele para la actuación denunciada, por razón del criterio de eficacia indirecta de los contratos, por excepción al principio de eficacia relativa que recoge el art. 1.257 del CC . En este sentido, como establece la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 1997'es reiterada la jurisprudencia que, por tanto, se manifiesta en el sentido de que 'los derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepción de los personalisimos, a los causahabientes a título particular que penetran en la situación jurídica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante', así entre otros, sentencias de 12 de noviembre de 1960 , 27 de junio de 1961 , 9 de febrero y 5 de octubre de 1965 , 25 de abril de 1975 y 3 de octubre de 1979 . 'Por virtud de la regla 'nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet', el causahabiente a título particular está ligado por los contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ésta, siempre que influyan en el contenido del derecho transmitido' ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1977 )'. En el mismo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 29 de diciembre de 1997 , según la cual'el mencionado artículo 1.257 del Código Civil establece, en principio la norma de la eficacia relativa de los contratos; pero dicha eficacia relativa no puede ni debe entenderse como estimatoria de los contratos como unidades absolutamente estancas, y por ello la doctrina científica moderna, recogida por la jurisprudencia de esta Sala (S.S. de 30 de octubre de 1.979 y 2 de noviembre de 1.981, entre otras muchas) reduce la norma antedicha de eficacia relativa de los contratos a la denominada eficacia indirecta de los mismos con respecto a terceros, especialmente en aquellos casos en que los terceros ostentan derechos que de algún modo encuentran su fundamento en anteriores contratos'.

En consecuencia, procede reconocer la ausencia de legitimación de los actores para discutir en el presente litigio la ocupación denunciada con respecto a la parcela catastral NUM000 , por incardinarse la misma en el ámbito del mismo derecho, o facultad, por el que Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. aprovechaba previamente la misma para servicio de la línea Alquife II, el cual no ha sido objeto de la causa de pedir inherente a la acción ejercitada.

TERCERO.-Que, por lo que respecta a la actuación consistente en disposición de tendido que discurre a través de la repetida calle de uso común de las parcelas segregadas de las primitivas fincas registrales nº NUM001 y NUM002 , no puede compartir la Sala con la Juzgadora de instancia la concurrencia de legitimación de los actores para el sostenimiento de su acción, en la cualidad invocada de titulares exclusivos de la parcela afectada. Pues, si bien es cierto que no se puede reconocer el carácter público de la vía en que se traduce la realidad física resultante de tales segregaciones, por ausencia de consolidación del planeamiento urbanístico pendiente sobre el sector de que tratamos, no es menos cierto que el carácter, no discutido, de la voluntad de los propios transmitentes de las fincas segregadas, en las correspondientes escrituras de compraventa (según resulta de las certificaciones registrales aportadas como doc. nº 12 y 13 de la demanda) orientada la conformación de una zona destinada a calle de acceso para las parcelas resultantes, excluye el reconocimiento del dominio exclusivo sobre ésta a favor de dichos transmitentes. Para lo cual basta con acudir al tratamiento que la doctrina y la jurisprudencia atribuye a dicho tipo de situaciones, propias de la figura denominada'serventía', definida como camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarlo con los públicos, cuyo tratamiento jurídico es más propio de la comunidad germánica, excluyendo, en todo caso, el dominio exclusivo a favor de ninguno de los partícipes. Así, conforme a la sentencia del T. Supremo de 14 de mayo de 1993,'no hallándose probado el carácter público o municipal del camino litigioso, puede tratarse de una serventía, definida por la Real Academia como camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarlos con los públicos, institución distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la serventía, que solo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de un predio dominante y sirviente consustanciales a la servidumbre y que, al hallarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, estos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción'. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que por disposición de la parte transmitente, en los sucesivos títulos de segregación y venta a que nos referimos, y en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes para determinarse en el ámbito de la contratación, ( art. 1255 del cc ) se ha conformado una realidad dominical plenamente incardinable en la figura de la serventía, incompatible con el dominio exclusivo de los actores. Y, si bien es cierto que esta figura, también denominada en ciertas comarcas como'salidero'o'camino de herradura', proviene del derecho consuetudinario de algunas zonas del norte peninsular y de Canarias, no lo es menos que el T. Supremo, en reciente sentencia de 7 de julio de 2016 , reconoce la posibilidad de constitución, expresa o tácita, por voluntad del transmitente, o por los titulares de las fincas afectadas, al decir que'no se deduce del texto anterior que la «serventía» sea una institución propia del derecho común, en el sentido de que pudiera entenderse constituida por costumbre, sino que cabe su establecimiento por acuerdo de los interesados'. En esta misma línea, la propia sentencia citada del Alto Tribunal alude a las siguientes sentencias de AA. PP.:

'a) Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (sec.5.ª) de 14 de Julio de 2005 (Rec. 732/2005 ). En ella se dice:

«Un nuevo examen de las pruebas practicadas en las actuaciones demuestra lo acertado de los razonamientos contenidos en la sentencia apelada. En efecto, ha quedado acreditado la existencia de una serventía a favor de las fincas del actor, y el uso que del camino hacía éste, lo que ya intentó combatir la parte demandada ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso fue rechazada en su día tanto por el Juzgado de Primera Instancia que conoció de los autos nº 262/01 como por la Audiencia Provincial, Sección Sexta, Rollo 169/03, que confirmó su desestimación....».

b) Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sec. 2.ª) de fecha 10 de Octubre de 2012 (Núm. 240/2012 ). En ella se dice:

«Cuando se enajena la finca matriz DIRECCION000 se produce la parcelación de la finca, éstas parcelas segregadas colindaban entre sí, mientras que los propietarios de las mismas decidieron mantener el camino particular y lo conservan y reparan, por lo que los distintos propietarios pusieron en común el trozo de terreno correspondiente a cada parcela, por donde discurre el camino. Por consiguiente no existe servidumbre de paso y en consecuencia con la realidad planteada por las partes el juez de instancia califica la figura resultante como serventía, figura que consiste en un derecho de paso que se materializa a través de un camino que no es propio de cada propietario de los terrenos por donde discurre, sino común de todos los propietarios de las fincas colindantes a los que sirve de acceso».

c) Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (sec. 3.ª) de fecha 20 de Mayo de 2005 (núm. 165/2005 ). Se afirma en ella lo siguiente:

«la serventía o servicio es una institución de origen consuetudinario, especialmente en zonas del norte peninsular (expresamente reconocida por la legislación de la comunidad autónoma de Galicia) y en las Islas Canarias, lo que no es óbice para que, por su naturaleza, requisitos y efectos pueda extender su reconocimiento a cualquier lugar de España, y, en tal sentido, a ella se refieren Sentencias de las Audiencias Provinciales de Galicia, Canarias, Cantabria, Castilla-León. Valencia, Andalucía o Extremadura (por ejemplo SAP Badajoz 12-V-2000 o SAP Cáceres 17-10-1998 )....».

d) Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva (sec. 1.ª) de fecha 30 de Diciembre de 2005 (309/2005 ). Se expresa en los siguientes términos:

«Se dice por el recurrente que en Andalucía no se da la figura jurídica de la serventía. Que, sin tener regulación legal, consiste en un derecho de paso a través de camino que discurre entre heredades, de ordinario por las lindes, y que sirve a varias fincas. Es justamente la descripción del camino objeto de debate. No es cierto que sea institución extraña al campo andaluz, sin perjuicio de que pueda tener mayor relevancia en Galicia o Canarias. Encontramos multitud de muestras en la jurisprudencia del ámbito andaluz del TSJA (por todas, sentencia de 22 de junio de 2004 declarando serventía el camino del Gamonal)'.

A la vista de lo cual, resulta patente que la parcela sobre la que discurre el paso de la línea discutida no es de la titularidad exclusiva de los actores, sino que se integra en el dominio común de éstos, junto con los titulares de las parcelas segregadas, como camino de acceso o de salida a camino público que, sirviendo al interés común de todos los partícipes, no es susceptible de aprovechamiento alguno, exclusivo y excluyente, por parte de los hoy actores para finalidad distinta a la que constituye su destino. Lo cual explica la ambigüedad de la conducta de éstos al denunciar ante el Ayuntamiento de Aldeire la realización de las obras de tendido eléctrico, mediante escrito de 15 de septiembre de 2008, mientras que, por el contrario, en el posterior de 17 de octubre de 2008 (folio 195), en cumplimentación del trámite de audiencia del expediente municipal para la obtención de la preceptiva licencia, no muestran su oposición a dicho tendido,'siempre y cuando sea solo colindante, sin que en ningún caso pueda afectar a nuestra propiedad'(en singular). Pues lo coherente con la pretensión aquí deducida hubiera sido que, constándole, ya en ese momento, la realización de las obras afectantes a la repetida calle de acceso, se mostrara su abierta oposición por contradecir abiertamente su atribuido derecho de dominio. Tal y como al igual ocurre con el escrito de solicitud de Diligencias Preliminares, aportado, no por la parte actora, sino por la codemandada, Soria Ingeniería S.L., como doc. nº 41 de su contestación a la demanda, en el que no se consigna la discutida calle como de propiedad de los solicitantes, a los efectos de la acción que se proponían ejercitar.

Por todo lo cual, dada la falta de legitimación de los actores, accionantes en calidad de propietarios exclusivos de la zona afectada por el paso denunciado, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia impugnada, no por sus fundamentos jurídicos, que no se comparten, sino por los razonamientos hasta aquí expuestos, determinantes de la falta de legitimación activa, en concordancia con la repetida doctrina del T. Supremo, plasmada en sentencias como la de 13 de diciembre de 2006 , según la cual,'...es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 )'. Contrariamente a lo que aquí ocurre, en donde los actores se atribuyen el pleno dominio de la zona discutida, para su propio interés y beneficio, en abierta contradicción con el interés de la comunidad en la que se incardina.

CUARTO.-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel , D. Joaquín y Dª Lina , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix , en autos nº 268/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.