Sentencia Civil Nº 431/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 3/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000003/2016

M

SENTENCIA NÚM.: 431/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

DOÑA SONIA TOMÁS RANILLA

En Valencia a 29 de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN,el presente rollo de apelación número 000003/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000139/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Edmundo y Filomena en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 16-10-2015 , contiene el siguiente FALLO: 'FALLO Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Edmundo y Dª Filomena , representada por la Procuradora Dª. Sara Gil Furio, contra la mercantil 'Catalunya Banc, SA' (como sucesora de Caixa DŽEstalvis de Catalunya), representado por la Procuradora Dª. Eva Mª Badías Bastida, debo declarar y declaro, que la entidad demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, con ocasión de la recomendación personalizada a la actora, de obligaciones subordinadas de fecha 2 de febrero de 2011, así como del canje por acciones, y por tanto condeno a la entidad demandada a que abone en concepto de indemnización, a favor de la demandante, la suma reclamada que resulte de minorar al importe contractual de 31.000.- euros, tanto el importe de las rentas recibidas durante la vigencia del contrato del producto litigioso por la actora (que deberá cuantificarse en ejecución de sentencia), el importe de la venta parcial de 1 de agosto de 2011 por importe de 1.500.- euros, así como el importe recibido por la venta de las acciones canjeadas (22.885,48.- euros), más el interés legal desde la interposición de la demanda; y con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso los demandantes ejercitan con carácter principal una pretensión de anulabilidad de un negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, por vicio del consentimiento en los adquirientes, y de forma subsidiaria una pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de dichos productos. Los demandantes son dos clientes minoristas de la entidad de crédito demandada, Catalunya Banc, S.A. (antes la caja de ahorros Catalunya Caixa).

La entidad demandada, al contestar, si bien no discutió la certeza de la adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ni el posterior canje por acciones, se opone a aquellas pretensiones alegando que, tras el canje, los demandantes han vendido voluntariamente las acciones, por lo que, dice, carecen de acción y de legitimación, además de haber cumplido la obligación de informar. Planteó también la excepción de caducidad de la acción.

La sentencia de instancia, que rechazó la excepción de caducidad, desestimó la pretensión principal de anulabilidad por vicio del consentimiento, al haber vendido los demandantes las acciones obtenidas tras el canje, y estimó la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, que deberían cuantificarse en ejecución de sentencia conforme a las bases que indica.

Esta resolución ha sido recurrida en apelación por la parte demandada; recurso que se sustenta en que no se ha aplicado al caso la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración bancaria y resolución de entidades de crédito; en el error de valoración de la prueba, al carecer de acción por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos; no concurrir error-vicio en el consentimiento; no tener en cuenta el deber de diligencia del inversor, haber cumplido las obligaciones de información, y haber también en el presente caso una confirmación tácita de la inversión por los actos del actor, interesando la revocación de la sentencia por otra que absuelva a la demandada de todos los pedimentos.

SEGUNDO.-Este Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones en procesos en los que se solicitaba la declaración de nulidad de negocios de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas celebrados con Catalunya Caixa (luego, Catalunya Banc, S.A.) por vicio del consentimiento, y en los que se produjo un canje de los mencionados productos por acciones de la entidad bancaria que posteriormente eran vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos. En todos ellos, este tribunal consideró que la venta de las acciones impedía a los demandantes obtener una declaración de nulidad del negocio inicial, por entender que 'la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 1303, CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el art. 1307', y que 'carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas' (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca, y también las SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de abril de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora).

Ahora bien, descartada la pretensión de anulabilidad, también ha sido criterio reiterado por este Tribunal que sí es posible, en tales supuestos, entablar con éxito una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la entidad demandada, con apoyo en el art. 1101, del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable (así, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, y las otras citadas).

Pero en todos los casos en que se ha estimado la demanda de indemnización por daños y perjuicios, se planteara de forma subsidiaria o como petición principal, este Tribunal ha entendido que esos daños y perjuicios deben calcularse de la siguiente forma: 'las pérdidas por la inversión, no son el importe total de la inversión, ..., sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, ..., restando el importe total de los rendimientos de tales productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ) más el importe obtenido por la venta de las acciones con que se recompraron aquellos (por todas, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora; también, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez: 'el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (... euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (... euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (...euros) obtenido por la venta de acciones); pudiendo efectuarse su determinación bien en ejecución de sentencia (como decidió la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora: 'a fijar en ejecución de sentencia, con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia'), o en la propia sentencia que resuelve (supuesto de la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca: 'sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones que se titularon a su favor por el canje forzoso').

CUARTO.-Dada su relación, pues todos los motivos se plantean sobre la valoración de la prueba practicada, aunque alguno de ellos, por su desarrollo gire más exactamente sobre cuestión jurídica, se van a examinar conjuntamente.

La parte apelante plantea como primer motivo de su recurso una cuestión que no planteó al contestar la demanda, como es la aplicación al caso de la Ley 9/2012. Ahora bien, recordando, con la STS de 18 de enero de 2010 , Pte: Seijas Quintana, que si bien el recurso de apelación permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, no es posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas; por tanto, como quiera que no cabe alterar con el recurso de apelación lo que fue objeto de debate en la primera instancia, ese motivo no puede ser acogido.

No obstante lo anterior, la Sala no comparte la interpretación que efectúa la parte del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de reestructuración bancaria, que privaría a los demandantes de cualquier acción, incluso la indemnizatoria, frente a la entidad demandada. Así, en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 2 de marzo de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1106/2015 , se expuso lo siguiente:

'Sin entrar al examen de toda la complejidad del proceso de re-estructuración bancaria a que estuvo sometida la entidad emisora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el artículo 49.2 Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, se enuncia como 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y el punto 2 dice: 'Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

En el caso presente, no se trata de que los actores estén solicitando no asumir las pérdidas de la entidad; tampoco están pidiendo perjuicios que le ocasione 'una acción de gestión de instrumentos híbridos', porque los demandantes no atacan el acto o negocio de la venta de los híbridos al Fondo de Garantía de Depósitos, venta válida y plenamente eficaz (amén de que no se trae a juicio a dicho organismo), sino que los actores reclaman los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones (legales) informativas en la contratación de los productos híbridos, lo que de manera alguna está excluido o renunciado ni por tal ley ni en el contrato de tal venta, es más, ya expresaron a la entidad a la hora del canje con venta que no renunciaban al ejercicio de las acciones legales que le asistieran por aquella contratación (Doc.11 demanda). La interpelación por responsabilidad civil y los daños objeto de reclamación no traen causa de tal venta de acciones, donde tendría aplicación el precepto, sino del momento de la contratación de las obligaciones subordinadas/participaciones preferentes'.

Los restantes motivos son reiteración de lo alegado al contestar la demanda y tienden a rebatir la valoración que de la prueba se hace por el tribunal de instancia sobre el incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de la obligación de informar de forma clara, precisa y completa. Y en este sentido, se comparte la valoración que de la prueba hace el Juzgador de instancia en el Fundamento séptimo (folio 206 y siguientes), en el que deja constancia de la condición de minoristas de los demandantes (hecho no discutido), de que no se facilitó a los demandantes otra información documental que la contenida en la propia orden de compra (doc. 14 de la demanda, al folio 81) y este documento no contiene información sobre el producto; tampoco consta que se haya practicados a los clientes test de conveniencia o de idoneidad, circunstancia que no es lo relevante a efectos de conocer si ha habido o no un cumplimiento de la obligación de informar, pero si relacionamos la insuficiente información verbal y documental ofrecida al cliente, por lo antes expuesto, con el hecho de que no se sometió a los clientes a la práctica de dichas evaluaciones, debemos concluir que mal podía cumplir la entidad demandada su obligación de información clara y adecuada sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero.

Hubo, pues, un incumplimiento de esa obligación de informar por parte de la demandada y ese incumplimiento fue la causa de los perjuicios sufridos por los demandantes, que la sentencia de instancia cuantifica conforme a los criterios seguidos también por este tribunal, por lo que el recurso debe desestimarse y la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO.-Pronunciamiento sobre costas.

En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Eva María Badías Bastida, en nombre y representación de Catalunya Banc, SA, contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 139/15 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.