Sentencia CIVIL Nº 431/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 456/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00431/2017
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2013 0026855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000476 /2013
Recurrente: GRUPO AERGISON LA SUMMA S.L. GRUPO AERGISON LA SUMMA S.L., Roberto ,
URVICASA
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA, MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO
GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA
Abogado: RAUL FUENTES PEREZ, RAUL FUENTES PEREZ , RAUL FUENTES PEREZ
Recurrido: Jose Antonio
Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA
Abogado: Jose Antonio
S E N T E N C I A NÚM. 431/17
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ _________________
Rollo de Apelación núm. 456/17 =

Autos núm. 476/13 (Sección IV, Calificación Concurso) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres =
==================================== ===========
En la Ciudad de Cáceres a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Sección IV, Calificación Concurso núm. 476/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm.
1 y de lo Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante, los demandados, las mercantiles GRUPO AERGISON
LA SUMMA, S.L. y URVICASA , y DON Roberto , todos ellos representados tanto en la instancia como
en la alzada por el Procurador de los tribunales Sra. Chamizo García, viniendo defendidos por el Letrado
Sr. Fuentes Pérez; y, como parte apelada, la demandante, la ADMINISTRACION CONCURSAL (Don Jose
Antonio ) de la mercantil URVICASA , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador
de los tribunales Sr. Crespo Candela, viniendo defendida por el Letrado Sr. Maíllo Lucio; con intervención del
MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de lo Mercantil de Cáceres, en los Autos núm.

476/13, se dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que con estimación parcial de la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal: 1. Debo calificar el concurso de URBANIZACIÓN Y VIVIENDAS DE CÁCERES, SAU como CULPABLE, determinando como persona afectada por la calificación del concurso a D. Roberto , y como cómplice a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL.

2. Debo INHABILITAR e INHABILITO a D. Roberto por el plazo de DOS AÑOS desde la firmeza de esta sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

3. Debo CONDENAR y CONDE NO a D. Roberto y a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa y a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

4. Debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Roberto de la pretensión sobre condena a indemnizar daños y perjuicios formulada en su contra.

5. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los demandados se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en estos autos se presentó por la Administración concursal informe de calificación en el presente concurso de la entidad URBANIZACIÓN Y VIVIENDAS DE CACERES SAU., con propuesta de calificación de concurso culpable, identificando como responsable al administrador único de la entidad D.

Roberto y como cómplice a la entidad AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L., interesando la inhabilitación por dos años del primero y su condena a abonar en concepto de daños y perjuicios la totalidad de los créditos concursales en la medida en que no sean cubiertos con lo que se obtenga de la liquidación de la masa activa, hasta la cantidad máxima de 963.779,43 € y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, así como a la condena del cómplice a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. A tal informe se adhirió el Ministerio Fiscal.

Tras la tramitación del proceso de calificación, se dictó sentencia por la que se acordaba la calificación del concurso como culpable, con la determinación de los responsables y personas afectadas interesadas, y la adopción de los efectos de inhabilitación y pérdida de derechos solicitados, no accediendo a la indemnización de daños y perjuicios interesada.

La concursada, URBANIZACIÓN Y VIVIENDAS DE CACERES SAU, D. Roberto y la entidad AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L., formularon recurso de apelación, entendiendo no ser ajustada la declaración del concurso como culpable, ya que en puridad no ha habido salida de bienes y derechos de la concursada anudada al reparto de dividendos por compensación de créditos, siendo el crédito compensable claramente incobrable, discutiendo igualmente el supuesto carácter fraudulento de la misma y la existencia de insolvencia cuando se produjo la operación enjuiciada.

Dado traslado a la Administración Concursal por esta se opuso al recurso de apelación formulado e interesó la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Como viene señalando el Tribunal Supremo en múltiples sentencias el art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un numerus clausus de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art.

164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Por otro lado, es preciso significar que en el marco de las presunciones iuris et de iure el art. 164.2.5º LC se establece que en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando (...) durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Se exige de la concurrencia de tres requisitos, que se desprenden del precepto: 1) que haya existido una salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor. 2) que esa salida haya sido fraudulenta y 3) que la misma se haya producido en los dos años anteriores a la fecha en que se declaró el concurso.

La relación entre acciones de reintegración y esta presunción es evidente, lo que se pone de manifiesto no solo por el objeto coincidente de ambas, sino también por la estipulación de la misma referencia temporal de los dos años. Se exige un elemento subjetivo, como es el fraude.

La complicidad puede ser vinculada a la conducta ilícita que estudiamos, pues es cómplice el destinatario de los bienes dispuestos fraudulentamente ( art. 164.2.6º de la LC ). En este caso la prueba del hecho base irá ligada a la prueba de la acreditación de la complicidad.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de abril de 2015 ha señalado, en un asunto muy similar al presente que La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art.

890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al pago anticipado en perjuicio de los acreedores . Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum , pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure , lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado. Sin embargo, en el presente concurso, la administración concursal ha planteado una acción rescisoria sobre los mismos hechos, con base al perjuicio que se infiere a la masa activa, conforme prevé el art. 71.3.1º LC , con resultado estimatorio en ambas instancias, pendiente del recurso de casación (RC 1031/2013).

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC . Nos referimos a la STS núm. 174/2014 de 27 de marzo que señala: [...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un animus nocendi [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la scientia fraudis , esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el animus nocendi , en cuanto intención o propósito, como la scientia fraudis , en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan .

Siguiendo al Juez a quo, los hechos relevantes para la resolución de este litigio son los siguientes, hechos que esta Sala asume en su integridad: - URVICASA S.L. pertenece a un grupo de empresas cuya matriz es AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L., sociedad que no tiene otra actividad que la gestión del grupo, siendo la titular de las participaciones sociales de las sociedades principales, una de las cuales esURVICSA S.L.

- En fecha 27/12/12 se adoptó un acuerdo en Junta General de URVICSA S.L. por el que se repartía dividendos a su socia única, la matriz del holding AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L., por un importe de 1.030.100 € (963.779,45 € más intereses), que a su vez se compensaron con el crédito que con el mismo importe ostentaba URVICSA S.L frente a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L, por razón de un préstamo concedido a esta última.

- El concurso se declaró por medio de auto de fecha 30/09/13, habiendo venido precedido de un preconcurso presentado por la concursal unos tres meses después de adoptar el acuerdo de reparto de dividendos antes citado.

- La administración concursal formulo demanda interesando la rescisión de dicho acuerdo y la compensación que le siguió, así como la condena a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L, a reintegrar a la masa activa la suma de 963.779,45 €, mas sus intereses.

- La referida demanda dio lugar al incidente concursal 36/14, resuelto mediante sentencia de fecha 15 de abril de 2014 , posteriormente confirmada por otra de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 6 de julio de 2015 . La sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda, declarando ineficaz el reparto de dividendos y la compensación, si bien no estimó la pretensión restitutoria, con efecto o de la subsistencia del crédito que URVICASA S.L. ostenta frente a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L,en razón del préstamo que le concedió, préstamo que está siendo reclamado por URVICASA S.L ante el Juzgado de primera instancia número siete de los de Badajoz.

- El Juzgado de Primera Instancia en el incidente concursal de rescisión considero que existía perjuicio en la medida en que la operación rescindida comportaba que AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L, se viera revelada de la devolución del préstamo con el consiguiente perjuicio para la masa, entendiendo que no se había destruido la presunción de perjuicio dado el momento en que se realizó la operación y el carácter de persona especialmente relacionada con el deudor de AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L. La sentencia referida no accedió a la restitución interesada por cuanto no había existido entrega de efectivo de la luego concursada a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L, quedando subsistente el crédito que URVICASA ostentara frente a aquella por el préstamo que le concedió. Por último la sentencia de la primera instancia no aprecio la existencia de la mala fe del art. 73.3. de la LC , que por otra parte no se interesó por la Administración Concursal.

- Formulado recurso de apelación, la sentencia de esta Sala de fecha 6 de julio de 2015 confirmo la de la primera instancia, señalando que para que exista perjuicio no es necesario que existan entregas de dinero que una sociedad contra, pues en este caso dicho perjuicio existe desde el momento en que mediante la creación de unos dividendos se extingue un crédito que era vencido, y líquido y exigible, que hubiese engrosado el activo con que satisfacer a los acreedores .

En la sentencia que se recurre se concluye en línea con lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo a la que antes hemos hecho referencia, que la conducta enjuiciada es merecedora de la correspondiente repulsa ética, porque el acuerdo de la junta General y la subsiguiente compensación se efectuaron entre personas especialmente relacionadas y en perjuicio de los acreedores al desproveerse la concursada del crédito que tenían frente a la matriz y todo ello en una situación de insolvencia cuando menos inminente, tal y como un se apreció en el incidente concursal de rescisión. Se indica, así, que el administrador de la entidad no podía desconocer que la operación discutida suponía desproveer a la luego concursada de toda posibilidad de cobro del crédito y todo ello en una situación de insolvencia inminente.

No podemos por más que mantener el mismo criterio que el juzgador de la primera instancia, coincidiendo plenamente con que los hechos relatados ponen de manifiesto la concurrencia de la presunción del art. 164.2.5º de la LC , cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos exigidos en la jurisprudencia para su prosperabilidad, que en este caso son evidentes dada la práctica identidad del asunto con el que se resolvió en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015 .

Es claro, en este sentido que en la distribución de dividendos se ha reducido una manera clara la masa activa, con la compensación del crédito que la concursal tenían frente a su matriz, siendo obvio que esto agravó la insolvencia de la primera y que, desde esta perspectiva supone un claro y nítido perjuicio para la masa activa, siendo evidente que para la concurrencia de la presunción litigiosa no es preciso la existencia de traslado de dinero de una sociedad a otra, pues el perjuicio también ha quedado claro en la forma expuesta.

Que la situación de URVICASA S.L. era de insolvencia al menos inminente ya lo expusimos en nuestra sentencia recaída en el rollo 169-2015, en la que confirmamos la sentencia de la primera instancia de rescisión de esta operación y a ella nos remitimos.

Que esa decisión del juzgador de la primera instancia sea o no contradictoria con el hecho de que no se haya condenado a los daños y perjuicios interesados es cuestión en la que ni tan siquiera vamos a entrar, por la razón de que ese pronunciamiento no ha sido recurrido por ninguna de las partes y no tiene sentido alguno por tanto que sea analizado.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de URBANIZACIÓN Y VIVIENDAS DE CACERES SAU, D. Roberto y la entidad AEGIRSON GRUPO LA SUMMA S.L ., contra la sentencia núm. 38/17 de fecha 2 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres en autos núm. 476/13, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.