Sentencia CIVIL Nº 431/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 441/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00431/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JML

N.I.G.30030 42 1 2016 0006426

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2016

Recurrente: Cornelio

Procurador: CARMEN DE LA FE FORTES PARDO

Abogado: MARIA ENCARNACION MARTINEZ MONTESINOS

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Ilmos. Sres.

Do n Carlos Moreno Millán.

Presidente

Do n Francisco José Carrillo Vinader

Do n rafael fuentes devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario que con el número 373/16 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de Murcia entre las partes, como actora y apelante Don. Cornelio representado por la Procuradora Sra. Fortes Pardo y dirigido por la Letrada Sra. Martínez Montesinos; y como parte demandada y apelada la entidad 'Banco Popular Español' representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya y dirigida por el Letrado Sr. Capell Navarro. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

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Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 febrero 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que apreciando la excepción de cosa juzgado opuesta por la Procuradora Dª GEMMA PÉREZ HAYA en nombre y representación de LA ENTIDAD BANCO POPULAR ESPAÑOL, debo decretar el sobreseimiento de la presente causa sin entrar a conocer de la acción de nulidad de la cláusula contractuales relativas a las pólizas NUM000 y NUM001 , firmadas el 4 de mayo de 2004; asimismo debo absolver a la parte demandada del resto de pretensiones aducidas por D Cornelio representado por la Procuradora Dª CARMEN DE LA FE FORTES PARDO, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba solicitando el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 441/17.

Por providencia de fecha 12 de junio 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 junio 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima, por aplicación de la excepción de cosa juzgada, la acción ejercitada por la parte actora Don Cornelio contra la entidad demandada Banco Popular Español tendente a la declaración de nulidad de determinadas cláusulas (nº 3, 4, 6 y 16) comprendidas en la Póliza de Crédito para Comercio Exterior nº NUM000 de 9 de mayo 2004 suscrita con la demandada, así como la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios y las número 2.c y 6 contenidas en la Póliza de Liquidación, Responsabilidad y Garantía de Operaciones mercantiles nº NUM001 de 9 mayo 2004, así como en las Pólizas de idéntica naturaleza números NUM002 de 18 enero 2006; NUM003 de 26 noviembre 2008 y la número NUM004 de 18 julio 2008, y finalmente la Póliza de Crédito para Comercio Exterior de 28 enero 2010.

La citada sentencia con fundamento en la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2014 sobre el ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual proceso declarativo posterior, declara la excepción de cosa juzgada en relación con las pólizas nº NUM000 y NUM001 antes referidas.

Se basa dicha excepción procesal en que en la demanda objeto de los presentes autos se pretenden las mismas cuestiones que ya fueron planteadas y resueltas en sendos procedimientos de ejecución de título no judicial nº 2051/2010 y 1962/2010 tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Murcia.

Por otro lado dicha excepción de cosa juzgada encuentra su fundamento también en la prohibición impuesta al demandante, conforme a la referida sentencia, de plantear en un Juicio declarativo posterior aquellas cuestiones que pudo plantear en el precedente proceso ejecutivo al amparo de los artículos 559.1.3 ª y 557.1.3º LEC como son respectivamente las relativas a la declaración de ineficacia de la cláusula de vencimiento anticipado, la capitalización de los intereses y la reclamación de intereses abusivos.

La sentencia por otro lado, desestima también la demanda por no reunir el demandante Sr. Cornelio la condición de consumidor, dado que intervino en las pólizas de referencia como representante legal y fiador solidario de la mercantil 'PC MUR Soluciones Informáticas ' S.L. y por tanto con un claro propósito e interés empresarial.

La mencionada parte actora muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que estima la demanda en su integridad.

Se alegan como motivos de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba con relación a la apreciación de la excepción de cosa juzgada, así como con respecto a la no condición de consumidor del actor, por otro lado se alega la existencia de infracción legal por la no aplicación de la normativa de consumidores y usuarios y subsidiariamente de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y finalmente la infracción de normas y garantías procesales por inadmisión en la instancia de toda la prueba propuesta por dicha parte.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

La parte recurrente fundamenta su primer motivo de recurso relativo al error de la Juzgadora en la apreciación de la excepción de cosa juzgada con respecto a las pólizas de crédito para comercio Exterior NUM000 y NUM001 en la inaplicación del artículo 400 LEC . Se manifiesta que la causa de oposición relativa a que el título contenga cláusulas abusivas no pudo alegarse en el precedente juicio ejecutivo, dado que dicho motivo de oposición fue introducido 'ex novo' en el artículo 557 LEC por la Ley 1/2013 de 14 mayo, y por tanto con posterioridad a dicha ejecución.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Y ello se afirma así por cuanto si bien dicho motivo de oposición fue incorporado al artículo 557 LEC con posterioridad a tales procesos ejecutivos, ese hecho no impide en modo alguno que la parte ahora demandante pudiera plantear tal cuestión al amparo de lo previsto en el artículo 557.1.3ª LEC , como en efecto así se argumenta acertadamente por la Juzgadora de instancia, tanto en relación con esta cláusula de intereses abusivos, como con respecto a la cuestión de capitalización de intereses. Asimismo y al amparo de lo establecido en el artículo 559.1.3º LEC , la parte ahora recurrente pudo alegar en el ejecutivo precedente como causas de oposición las que ahora formula sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado o la falta de notificación de la cantidad exigible resultante de la liquidación a los fiadores.

La doctrina jurisprudencial que examina la sentencia apelada trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2014 , otorga pleno fundamento al pronunciamiento ahora impugnado. Y aún en mayor medida valorando que la parte recurrente fundamenta su discrepancia con la apreciación judicial de la excepción de cosa juzgada sólo en la no regulación legal en el artículo 557, al tiempo de los citados procesos de ejecución, de la causa relativa a la existencia de cláusulas abusivas. Pero en cambio no cuestiona en modo alguno la argumentación judicial referida a la posibilidad procesal de alegación de las cuestiones de nulidad que menciona, al amparo de lo dispuesto en vía ejecutiva en los preceptos ya citados artículos 557.1.3 º y 559.1.3º LEC .

Además la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2014 fundamenta definitivamente la solución de esta controversia afirmando que...'de una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia, se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución o de los documentos que deben acompañarlo, son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.'

Añade la citada sentencia que...'aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria y que la expresión '... a los solos efectos de la ejecución...' del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el artículo 559.1.3º, al incumplimiento en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda'.

Declara a continuación dicha sentencia que... 'esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule 'Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales', entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968'.

Finalmente declara que ...'la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.'

En suma, la Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 .

Procede en consecuencia la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba acerca de la condición del actor como no consumidor que proclama la sentencia apelada. Fundamenta la parte recurrente su pretensión en que el actor interviene en el procedimiento en calidad de fiador de la sociedad 'PC MUR Soluciones Informáticas' S.L. y no como administrador y socio de la misma.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Y ello se afirma así con fundamento en las propias argumentaciones de la sentencia apelada, es decir que la intervención del actor en las pólizas de referencia lo fue como representante legal y fiador solidario de la citada mercantil y por tanto con un claro propósito y finalidad empresarial, como verdadero empresario. Es evidente que el auto que menciona la parte apelante de 19 noviembre 2015 dictado por el TJUE resulta de aplicación en este caso, como así se argumenta también en la sentencia apelada, dado que a tenor del mismo, sólo ostentaría la condición de consumidor aquél avalista que intervenga en la operación financiera con un propósito o intención ajeno a su actividad empresarial y en mayor medida cuando además carezca de vinculación con la sociedad. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en sentencia de 15 septiembre 2016 trayendo a colación el referido auto del TJUE que declara que... 'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad '.

En este caso esos presupuestos no concurren, por el contrario documentalmente se ha acreditado ese propósito empresarial del Sr. Cornelio en su actuación en la contratación de las pólizas de crédito y además la existencia de vínculos directos con la referida sociedad.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.-Finalmente también hemos de desestimar el último motivo de re- curso referido a la pretendida infracción de normas y garantías procesales como consecuencia de la desestimación en la instancia de la totalidad de la prueba propuesta. La desestimación en la instancia de tales medios probatorios consistentes en el interrogatorio de la entidad demandada, documental y pericial, se fundamentaba en la innecesariedad e irrelevancia de los mismos. Y en efecto así debemos ratificarlo ahora en esta fase de apelación. Téngase en cuenta que dichos medios de prueba inciden directamente en la cuestión de fondo planteada en estos autos consistente en el ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de nulidad contractual al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Sin embargo tales pruebas se revelan innecesarias en este caso para la resolución por este Tribunal de apelación del recurso de tal naturaleza formulado por la parte actora. Y ello porque la estimación de la excepción de cosa juzgada que hemos ratificado y la no condición de consumidor del Sr. Cornelio que también confirmamos, impide ahora al Tribunal, como también le impidió al Juzgado de instancia, entrar a analizar la referida cuestión de fondo.

En consecuencia se trata de pruebas innecesarias e irrelevantes, por lo que procede la desestimación de dicho motivo de apelación dada la inexistencia de infracción alguna de normas y garantías procesales que además no han generado indefensión a dicha parte.

Procede su desestimación así como la desestimación del presente recurso

QUINTO-. Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada. ( artº 398 LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Fortes Pardo en representación de Don Cornelio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 373/16, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.