Sentencia CIVIL Nº 431/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 2/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000002/2017
NIG: 3501642120160001456
Resolución:Sentencia 000431/2017
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000086/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado EXPLOTACIONES TURISTICAS SUNNYGOLF, S.L. Enrique Lopez Curbelo Gerardo Perez
Almeida
Apelado PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES CARRETERA 5, S.L Enrique Lopez Curbelo Gerardo
Perez Almeida
Apelado MANUEL HERNANDEZ MORENO, S.A. OBRAS Y CONSTRUCCIONES Enrique Lopez
Curbelo Gerardo Perez Almeida
Apelado INVERSORA ALBE, S.L. Enrique Lopez Curbelo Gerardo Perez Almeida
Apelado OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L. Enrique Lopez Curbelo Gerardo Perez Almeida
Apelante TRITURACION Y ASFALTOS CANARIOS, S.L. Domingo Del Castillo Morales Francisco Javier
Neyra Cruz
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
D./Dª. SALVADOR ALBA MESA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2017.
VISTAS por la Sección QUINTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el
presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 13 de Las PAlmas en los autos referenciados seguidos a instancia de TRITURACION Y
ASFALTOS CANARIOS, S.L., representado por el procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y defendido
por el letrado don DOmingo Castillo Morales , contra EXPLOTACIONES TURISTICAS SUNNYGOLF, S.L.,
PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES CARRETERA 5, S.L, MANUEL HERNANDEZ MORENO, S.A. OBRAS
Y CONSTRUCCIONES, INVERSORA ALBE, S.L. y OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L., representado
por el procurador don Gerardo Pérez Almeida y defendido por el letrado don Enrique Lopez Curbelo , siendo
ponente el Sr. /a Magistrado/a SALVADOR ALBA MESA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera INstancia , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece desestimar integramente la demanda de desahucio por precario .



SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por los demandantes , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los demandados se opusieron al recurso . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Cuando no se ha pedido prueba no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo 17 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación .

La primera , si la impugnación efectuada en el acto de la vista de los documentos nº 6 y 7 efectuada por el demandante produce o no el efecto previsto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenten, de la fecha y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en ella. Y ello conforme al artículo 319 de la ley de enjuiciamiento , en términos parejos a los previstos al derogado artículo 1218 del Código Civil . Ahora bien lo que se establece es una presunción iuris tantum que puede ser enervada. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1984 explica como un documento público conlleva una presunción de veracidad, de su realidad y validez, y por tanto aquél que en ellos se apoya tiene acreditados los hechos normalmente para llenar la exigencia procesal de la prueba, como antes reseñaron las sentencias del mismo órgano de 20 de Febrero de 1943 y de 24 de Marzo de 1961 . Pero esa eficacia lo es un primer momento, pues puede ser impugnada y destruirse, y su contenido enervado. Como explica la sentencia del Alto Tribunal de 14 de Marzo de 1983 la fuerza y eficacia del documento público hay que reconocerla mientras otros elementos de prueba no patenticen otra cosa distinta, eso sí correspondiendo la carga de esa prueba al que impugna el documento público.

Además conforme a constante jurisprudencia la fehaciencia del documento no se extiende más allá del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de suscripción ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1989 ) pero no concede el privilegio de una veracidad intrínseca que afecte a todo su contenido, pues debe someterse conjuntamente con el resto de pruebas a la apreciación judicial.

Conforme al artículo 326 de la LEC los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 LEC (lo expuesto para los públicos) cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Si se impugnare la autenticidad, el que lo haya presentado podrá pedir su cotejo o la prueba, pericial en su caso que le resulte útil, pudiendo si se desprende de esta prueba su autenticidad cargar con su coste a quien lo hubiera impugnado. En términos parejos se pronuncia el subsistente art. 1225 CC y el derogado art.

1226 del Código Civil , aunque bien parece que el documento privado al que remite el primero de los artículos es el privado, pero bilateral que contiene una plural declaración de voluntad suscrito por las partes, mientras el segundo (el supuesto del artículo 326 LEC ) hacía referencia a todo tipo de documento.

Se suscita en ocasiones el valor probatorio de un documento carente de firma. La firma en sí no supone sino una constatación de la asunción por el firmante del contenido del documento. Pero esta constatación puede verificarse por otra vía. A salvo que esta firma sea exigida como requisito indispensable, el valor probatorio del documento no se pierde por la falta de firma, aunque es más fácil acreditar que se asumió una obligación a través de la firma de una de las partes concurrentes.

El art. 326 de nuestra Ley rituaria deja poco es- pacio a la interpretacio?n al atribuir a los docu- mentos privados el valor de prueba plena, en los te?rminos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

De la diccio?n literal del precepto cabe extraer dos primeras conclusiones: a) La impugnacio?n de un documento privado es- ta? limitada a la discusio?n sobre su autenticidad, pero no sobre su contenido. Del mismo modo, los arts. 320 y 427 reservan el tra?mite de im- pugnacio?n de los documentos a las cuestiones relativas a su autenticidad.

b) En los casos en que no se impugne la auten- ticidad de un documento privado, e?ste hara? prueba plena respecto del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentacio?n y de la identidad de los fedatarios y dema?s personas que, en su caso, intervengan en ella.

Por lo tanto, el documento privado cuya auten- ticidad no se haya impugnado tendra? el mismo valor legal que se atribuye al documento pu?bli- co, es decir, dicho documento hara? prueba plena del contenido formal del mismo, pero no de la veracidad intri?nseca de las declaraciones que en el mismo se contienen.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supe- rior de Justicia de Navarra de 8 de abril de 2005 dice que el documento puede hacer prueba de las declaraciones en e?l contenidas frente a sus autores, «pero, en ningu?n caso constituiri?a frente a terceros prueba legal de su intri?nseca veracidad». Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2001 , a propo?sito de las escrituras pu?blicas, afirma que «la fe pu?blica notarial lo u?nico que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pu?blica y su fecha, asi? como que los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intri?nseca de e?stas, que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario».

La finalidad de estos preceptos no es otra que la de agilizar el procedimiento tratando de evitar la proposicio?n y pra?ctica de pruebas innecesarias sobre la autenticidad de un documento, atribu- yendo al documento privado no impugnado el mismo valor del que goza el documento pu?blico.

Por lo tanto, la inactividad de la parte a quien perjudica el documento vinculara? al juzgador que debe tener por ciertos los extremos del mismo a que se refiere el art. 319 citado ut supra.

Sentado cuanto antecede , la parte demandante en el acto de la vista , y ello es cierto , impugnó los documentos 6 y 7 aportados por los demandados en su contestación a la demanda , si bien la cuestión es si es suficiente cualquier impugnación o si , es preciso impugnar el documento por su falta de autenticidad , o lo que es igual , alegando algún tipo de falsedad o manipulación del mismo.

La sentencia impugnada considera que la impugnación no resta valor probatorio a los documentos sencillamente porque se impugnaron por no tener constancia de su existencia y por falta de veracidad . Ello no equivale a falta de autenticidad .

Ignorar la existencia deu n documento no implica que el mismo carezca de autenticidad , pues la impugnación del documento privado debe ser lo suficientemente contundente como para poner en duda la autenticidad del mismo , es decir, predicar de él su manipulación o confección ad hoc. Y es que en este caso no fue así, como bien interpreta el juez ad quo .

Y es que la consecuencia de impugnar la autenticidad de un documento , es la prevista en el número 2 del artículo 326 , esto es, que la parte aportan del mismo pueda proponer pruebas para adverar la autenticidad como un cotejo de letras o una prueba pericial. Por lo tanto , si no se pone en duda la firma del documento , o los intervinientes sino su existencia en si misma porque se desconoce , es evidente que las pruebas a que se refiere el número 2 del artículo 326 de la LEC devienen un tanto absurdas.

Luego , esta Sala debe compartir los razonamientos - un tanto escuetos - del Juez ad quo en cuanto a que los documentos número 6 y 7 aportados por la parte demandada , acreditan el extremo que se pretende lo que impide la prosperabilidad de la acción .



SEGUNDO.- la segunda cuestión que se plantea con el recurso es si la consecuencia de la ausencia del representante legal de la parte demandante en el acto de la vista , cuando ha sido citado en forma , conlleva la consecuencia de la ficha confesio aunque no se haya propuesto con carácter previo como prueba el interrogatorio de parte.

Sobre este particular el artículo 440 de la LEC : En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá al demandante y demandado de lo dispuesto en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

La interpretación de este precepto , entendemos , debe ser la siguiente .1º.- El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...».

Pero debe tenerse en consideración que el párrafo segundo de dicho precepto establece que «en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior».

De lo anterior se deduce que son características de la denominada 'ficta confessio': (a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo 'podrá', y no un mandato imperativo.

(b) La admisión tácita de hecho por el litigante incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas ( artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

(c) No puede tenerse por reconocidos hechos ('por confeso' en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha mediado alguna excusa previa para no comparecer ( artículo 292.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como puede ser la procedencia de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial ( artículo 313 del mismo texto legal ), teniendo en consideración el domicilio de la parte, o los perjuicios que el desplazamiento puede ocasionarle (artículo 169.4).

(d) (e) Se requiere que la citación se haya practicado bien personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero en este caso ha de tenerse un mínimo de certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.

(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.

Este último requisito es el que más polémica ha causado, especialmente en el ámbito del juicio verbal.

El párrafo segundo del artículo 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'en la citación (para juicio) se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 '. Sin embargo, el párrafo siguiente matiza que 'la citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos' .

La aparente contradicción entre ambos párrafos se ha solventado estableciendo que, salvo que se quiera dejar parcialmente vacío de contenido el párrafo tercero (entendiendo que debe limitarse a los testigos), debe entenderse que cuando se pretenda interrogar a un litigante, para que pueda establecerse una admisión tácita de hechos es preciso que se le haya citado expresamente a tal efecto, y no genéricamente para el acto de la vista.

Como destaca la doctrina, en el juicio verbal, cuando las partes hubieren designado Procurador que los represente en la vista, no están obligadas a comparecer personalmente, y como la prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las otras, en el acto de la vista, el único modo en que podrá asegurarse la personal presencia del litigante contrario para ser interrogado es haciendo uso de las facultad que otorga el artículo 440 en su tercer párrafo, es decir, solicitando expresamente la citación de la parte adversa para ser interrogada.

Cuando esa concreta citación no se hubiera realizado, sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podrá igualmente proponerse y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no será posible ante su incomparecencia hacer uso de la admisión dehechos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que se concluye que no puede utilizarse por el tribunal la «ficta confessio» cuando la parte no ha sido citada «expresamente» para ser interrogada, pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440.1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440.1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida «ficta confessio» .

Sin embargo , este Tribunal entiende que no se produce una ficha confessio del demandante , como parece sostener en apelación , sino que el Juez abunda en la ausencia del representante legal del demandante para dar mayor solidez a la valoración que efectúa de la impugnación del documento , lo que es muy diferente.



TERCERO.- por todo ello , procede la desestimación del recurso y la condena del apelante al pago de las costas procesales casuadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por TRITURACION Y ASFALTOS CANARIOS SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria de 7 de octube de 2016 en los autos de desahucio por precario número 86/16, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.