Sentencia CIVIL Nº 431/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 219/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA ¿ SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA ¿ LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.01.2-16/000707
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48027.42.1-2016/0000707
A.p.ordinario L2 219/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia e Instrucción nº 3 Durango / Durangoko
3 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 100/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO
Procurador / Prokuradorea: Dª MARÍA LECETA BILBAO
Abogado / Abokatua: D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido / Errekurritua: D. Enrique
Procurador / Prokuradorea: D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ MARTÍNEZ
Abogado / Abokatua: D. GABRIEL Mª TORRES AMANN
S E N T E N C I A Nº 431/2017
ILMS. SRS.
PRESIDENTA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 219/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 100/2016
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango, promovido por CAJA LABORAL POPULAR COOP.
DE CRÉDITO apelante-demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA LECETA
BILBAO, asistida del letrado D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS. Es parte apelada D. Enrique
, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ MARTÍNEZ, asistido del letrado

D. GABRIEL Mª TORRES AMANN. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado el 11 de enero de 2017 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Durango se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 100/2016 sentencia de 11 de enero de 2017 , cuyo fallo establece: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. LÓPEZ en nombre y representación de Enrique contra CAJA LABORAL POPUARL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la procurador Sra. LECETA declaro la nulidad del contrato formalizado en la Orden de Suscripción de 1004 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI suscrita entre las pates por orden de fecha de 28 de septiembre de 2005 y de la consiguiente contratación de administración y disposición de los valores condenando a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a devolver a la demandante la suma de VEINTISEIS MIL CINETO SESENTA Y NUEVO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (26.169,27 euros) que supuso el coste de adquisición de todas las acciones más los gastos, comisiones o corretajes que se hayan abonado los demandantes a la demandada todo ello con sus intereses legales desde la contratación o cobro por ésta y la demandante deberá restituir a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO los títulos objeto del litigio junto con los rendimientos percibidos y los intereses devengados de los mismos desde el momento de su percibo'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, en el que se alegaba: 2.1- Falta de motivación de la sentencia recurrida e irracionalidad de la misma, vulnerando el art. 218 LEC .

2.2.- Falta de legitimación activa del demandante puesto que las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski fueron adquiridas por el matrimonio.

2.3.- Caducidad de la acción por haberse presentado transcurrido el plazo de cuatro años a que alude el art. 1301 CCv.

2.4.- Incorrecta calificación jurídica de la relación entre las partes e inexistencia de error.

2.5.- Infracción legal porque no había obligación de informar y asesorar.

2.6.- Falta de legitimación pasiva de Caja Laboral.

2.7.- Existencia de consentimiento e improcedencia de la nulidad absoluta.

2.8.- Inexistencia de error e inexcusabilidad del mismo.

2.9.- Error de derecho por declarar la nulidad del contrato de depósito.

2.10.- Error de derecho (irrazonabilidad) en relación a los efectos de la declaración de nulidad del contrato de mandato.

2.11.- Error de derecho por vulneración de lo establecido en el art. 1308 CCv.

2.12.- Improcedencia del pago de intereses por el precio de las Aportaciones Financieras Subordinadas.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 15 de febrero de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Enrique , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 28 de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 219/2016 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D .EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En diligencia de 30 de marzo se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En diligencia de 17 de mayo se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15 de junio.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- El demandante, ahora apelado, instó la nulidad, subsidiaria anulabilidad o resolución del contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y el Contrato de Administración y Depósito de Valores que había suscrito con Caja Laboral. Alegaba incumplimiento de normas imperativas, error en el consentimiento o incumplimiento contractual justificante de la resolución. Todo ello lo sostenía en que ni él, que ha sido camarero y administrativo, ni su esposa, peluquera, habían sido informados por Caja Laboral al comercializar este producto de la verdadera naturaleza, características y riesgos de la inversión que realizaban.

9.- Caja Laboral opuso falta de legitimación activa, pues sólo actuaba el demandante en una adquisición en que intervino su esposa, inaplicabilidad del art. 6.3 del Código Civil (CCv) a la adquisición, inexistencia de error obstativo, improcedente nulidad de la contratación de administración y depósito de valores, improcedencia de la anulabilidad, caducidad de la acción, errónea calificación jurídica pues existió un simple mandato que fue cumplido, inexistencia de error, improcedencia de la subsidiaria petición resolutoria, incorrecta petición de condena, e improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda.

10.- Tras la celebración del juicio la sentencia recurrida aparta alguna de las pretensiones pero aprecia la existencia de error en la operación, ordena la recíproca restitución de prestaciones y el abono de interés de las cantidades entregadas.

11.- Caja Laboral se alza contra la sentencia que aprecia error en la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski en septiembre de 2005, obligando a la recíproca restitución de títulos y capital invertido, con los intereses correspondientes y gastos de custodia, formulando hasta doce motivos numerados de forma desordenada, recogidos en §2.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Enrique , y su esposa, Dª Celsa , suscribieron el 28 de septiembre de 2005 con CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO (en adelante CAJA LABORAL POPULAR), una orden para la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski por importe de 26.169,27 € (doc. nº 18 de la demanda, folio 112 de los autos).

12.2.- El mismo día las mismas partes firman un contrato de depósito y administración de valores (doc.

nº 19 de la demanda, folios 113 y ss de los autos) 12.3.- No se ha acreditado que D. Enrique o su esposa fueran informados sobre las características de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski ofertadas y adquiridas, ni sobre los riesgos asociados a tal producto.



TERCERO .- Sobre la motivación 13.- El primer motivo del recurso alega falta de motivación de la sentencia recurrida, que entiende vulnera el art. 218 LEC , reprochando también irracionalidad a la misma porque asegura que no se ajusta ' a las reglas de la lógica y la razón ' como exige el apartado 2 de dicho precepto. Mantiene que son muchos los errores que padece, que denomina preferentes a las Aportaciones Financieras Subordinadas, que cita leyes inaplicables, que dedica mucha extensión a materias inocuas y poca a la decisiva, y que por todo ello se desatiende el criterio material y jurídico del pleito.

14.- Resulta indudable que art. 218.2 LEC exige motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho.

Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica de la razón.

15.- Además el Tribunal Constitucional ordena una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987 192 o 181/1998 , RTC 1998 181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada (SSTsC 174/1987, RTC 1987 174 o 14/1991, RTC 1991 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990 146 o 175/1992 , RTC 1992 175).

16.- También la jurisprudencia lo exige. La STS de 24 abril 2013, rec. 2063/2010 , que cita la STS de 1 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 , o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011 , recuerdan que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011 .

17.- La razón se expone en la STS 21 diciembre 2010, rec. 71/2007 , que señala que tal motivación cumplir una doble función: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '.

18.- Siendo esa la finalidad de la motivación, la sentencia recurrida la atiende, puesto que puede inferirse de la misma las razones que justifican el fallo. Lo que la sentencia mantiene es que no se facilitó información suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas que se adquirían, incumpliendo de este modo la entidad colocadora sus obligaciones para con sus clientes.

19.- Cierto que la sentencia padece el error de denominar preferentes a lo que son Aportaciones Financieras Subordinadas. Pero no se pidió subsanación. En cualquier caso, tal falta de precisión no impide constatar la razón de alcanzar el fallo que anula la contratación, que es lo fundamental para que no se produzca indefensión, que es lo que persigue el art. 218 cuando exige motivación de la resolución judicial.

20.- Finalmente que se citen leyes que la parte considera inaplicables, que haya mucha extensión para algunas cuestiones y poca en otras, o los demás reproches que se hacen a la sentencia recurrida, no son defectos que impidan constatar la ratio decidendi de la misma, que la parte recurrente ha sabido concretar con precisión en su recurso, por lo que no padece indefensión.



CUARTO .- De la falta de legitimación activa 21.- En el segundo motivo del recurso se mantiene la falta de legitimación activa del apelado, como se hizo en la instancia. Sostiene que en la operación interviene la esposa, lo que resulta indudable vistos los docs. 18 y 19 de la demanda, en los que aparecen ambos cónyuges. Añade que no es aplicable el art. 1385 CCv, porque no se acciona en defensa de ningún bien común, sino al contrario, se pretende la desaparición de los títulos, y que el precepto no autoriza a un solo cónyuge a desprenderse de los mismos, correspondiendo la administración a ambos como señala el art. 1377 CCv.

22.- La sentencia recurrida, apoyándose en el citado art. 1385, y en alguna cita jurisprudencial del pasado siglo, desestima en su fundamento jurídico tal óbice. Entiende que cualquiera de los integrantes de la sociedad de gananciales puede actuar en beneficio de la misma, y que con la demanda presentada así acontece.

23.- En el caso de los gananciales el art. 1375 del Código Civil (CCv) dispone que ' en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes '. Entre esos artículos a que alude la norma está el párrafo segundo del art. 1385 CCv, que dispone que ' Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción '. De tal disciplina legal se desprende, con claridad, que puede un cónyuge en régimen de gananciales ejercitar acciones a favor de la sociedad por vía de acción. Consta como documental aportada con la demanda (doc. nº 16, folio 108 de los autos), el libro de familia, donde no aparecen capitulaciones matrimoniales, por lo que opera el régimen legal supletorio que dispone el art. 1316 CCv, de modo que puede D. Enrique actuar en beneficio de la sociedad de gananciales.

24.- Frente a lo que pretende la apelante, el ejercicio de tal acción no supone la extinción del bien común, sino la recuperación de su valor, por lo que beneficia a ambos cónyuges. En tal sentido puede citarse, admitiéndolo, la STS 21 mayo 2007, rec. 2450/2000 , cuando expresa que '¿ como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2003 , que el artículo 1.385 del Código Civil autoriza en su párrafo segundo a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes e intereses comunes por vía de acción «...habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges '.

25.- También lo considera así la STS 5 diciembre 2007, rec. 5008/2000 , por lo que en definitiva puede concluirse, con la jurisprudencia citada, que constando que el contrato se suscribe por ambos cónyuges, el demandante ahora apelado estaba legitimado para el ejercicio de la acción que favorece a dicha sociedad conyugal, por lo que el motivo del recurso será desestimado.



QUINTO .- Sobre la caducidad 26.- En un extenso motivo tercero, el apelante defiende que la acción que se ha ejercitado está caducada. Recuerda al respecto la jurisprudencia de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , en la que se apoya la resolución apelada, la STS 718/2016, de 1 de diciembre , 376/2015 de 7 de julio y alguna del siglo XIX, para concluir que nos encontramos ante una orden de compra de valores, contrato simple, que no es de tracto sucesivo, y otro de administración y depósito de valores, diverso, de comisión mercantil, por lo que entiende que suscrito el primero el 28 de septiembre de 2005, la acción habría caducado cuatro años después.

27.- Argumenta también el apelante que la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 ' vulnera la seguridad jurídica de manera directa y refleja ', es inaplicable al caso de autos, que la jurisprudencia no prevalece sobre la ley, se vulneraría el art. 1301 CCv, los criterios hermenéuticos que ofrece el art. 3.1 CCv, los arts. 1 y 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), los arts. 9.3 , 24.1 y 117 CE .

28.- Hay que comenzar apreciando un incorrecto entendimiento de lo que la jurisprudencia ha dicho al interpretar el art. 1301 CCv. En absoluto se ha pretendido modificar la literalidad de la norma, o el plazo que establece. Lo que denota la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 y las que le siguen, es que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a ' la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ', conforme al art. 3.1 CCv.

29.- Por ello no hay vulneración de la Constitución, de la LOPJ, ni del art. 1301 CCv al resolver la sentencia recurrida que no hay caducidad. Su parecer se comparte, porque en realidad es discutible que se haya consumado. En primer lugar, porque señala la orden de adquisición de valores lo siguiente: ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviere saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adecuada, o la parte de la misma que queda pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la Entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta ' (doc. nº 18 de la demanda, folio 112 de los autos).

30.- Como se aprecia, la orden contiene una referencia que evidencia cómo el banco puede 'asentar' los importes debidos en cualquier cuenta del cliente, puede también enajenar los valores si no hay saldo en las cuentas susceptibles de atender el abono de los mismos, o cabe el devengo de interés expresamente mencionado. La literalidad de la orden, cuya redacción ha sido predispuesta por la entidad financiera, permite percibir que no hay una consumación instantánea al momento en que se adquieren los valores, sino que es posible que la relación perdure posteriormente - al menos a favor del banco-, según las circunstancias.

31.- Por otro lado, como pone de manifiesto la tantas veces mencionada STS 12 enero 2015, rec.

2290/2012 , 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

32.- Vista la previsión que sobre la jurisprudencia dispone el art. 1.6 CCv, el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CCv computa, como dispone la sentencia anteriormente citada del Tribunal Supremo, no desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que el cliente está en condiciones de constatar el error propio que pretende haber padecido.

33.- Finalmente lo que se firmó el 28 de septiembre de 2005 fueron dos documentos, la orden de compra y el contrato de depósito y administración, que se presentan así como un complejo contractual difícil de deslindar para el cliente. Éste se encuentra que a la orden de compra que da, se apareja otro contrato de administración y depósito, con semejante grafía, signado al tiempo y presentado a la vez. El complejo contractual señalado se mantiene hasta que la sentencia de instancia declara la invalidez por vicio del consentimiento, razón añadida para no apreciar caducada la acción y desestimar este motivo del recurso.



SEXTO .- De la calificación jurídica de la relación entre las partes e inexistencia de error 34.- Caja Laboral mantiene a continuación que la sentencia recurrida yerra al calificar la relación jurídica.

Estima que nos encontramos ante una comisión mercantil del art. 244 del Código de Comercio (CCom ), cuyo objeto no son los valores sino su compra, por concurrir dos contratos: mandato instrumental entre Caja Laboral y los ordenantes, y mandato principal entre ordenantes compradores y vendedores, por lo que no se pudo incurrir en el error pretendido.

35.- No menciona el recurrente la alegación que como previo segundo, introdujo el apelado en su demanda. Allí se señala, y no consta expresamente negado al contestar a la misma, que Caja Laboral fue agente colocador de la emisión de Aportaciones Financieras de Eroski, y por tanto, obtuvo la correspondiente comisión o contraprestación que podría ocasionar, en su caso, un conflicto de interés, pero que afecta a la calificación jurídica que pretende.

36.- Nos encontramos con unos clientes de Caja Laboral que son asesorados por la entidad bancaria para invertir en Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski. No se trata de un simple mandato o comisión mercantil. Hay una relación más compleja, que abarca el asesoramiento que se presta en la inversión, el mandato para realizarla, el depósito que se conviene al mismo tiempo, y la administración de los valores que se presta de los valores.

37.- Por tanto, además de las obligaciones que pretende Caja Laboral, tenía otras obligaciones añadidas. Al firmarse la orden de compra y el contrato de administración y depósito de valores, en septiembre de 2015, aún no estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive).

38.- No obstante su contenido era conocido por la entidad apelante, puesto que estaba publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, un año antes. Parece razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 julio 2014, rec. 1256/2012, y otras muchas.

39.- En cualquier caso, sí estaba vigente el RD 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva '. Ese hincapié en el riesgo que suponían esta clase de aportaciones financieras subordinadas no se ha acreditado, pues en todo el extenso recurso no se hace mención alguna al modo en que se hubiera hecho, a la persona que lo hubiera realizado, o a otro medio de prueba que, siquiera indiciariamente, apunte al cumplimiento de esa obligación.

40.- El cliente de Caja Laboral tiene un perfil conservador, pues no consta dato alguno de que realizara inversiones de riesgo. Confía en el producto que le ofrece su banco, no consta haya sido informado de manera comprensible de los riesgos que acarrea la inversión que va a realizar, gracias a una entidad que al tiempo obtiene una contraprestación por colocar este producto.

41.- Debe concluirse, por tanto, que la calificación jurídica no es la pretendida por el apelante, y las consecuencias jurídicas de la relación entre las partes obligaban a atender unas obligaciones que no se ha acreditado se cumplieran, por lo que se apartará el motivo.

SÉPTIMO .- Sobre la inexistencia de obligación de informar o asesorar 42.- En el quinto motivo del recurso Caja Laboral mantiene que no hay en la sentencia recurrida ninguna mención a la razón por la que debe anularse el contrato que dice de mandato, declarando un error sobre el objeto que nadie alegó. Añade que se incurre por ello en incongruencia vulnerando el art. 218 LEC , que infringe el art. 253 CCom que supone que el comisionista no puede recibir reproche del comitente salvo por los déficits en la ejecución del mandato. Finalmente, que ninguna razón hay que para anular el contrato de depósito, que de adoptarse conllevaría la nulidad de todas las operaciones realizadas.

43.- En materia de Aportaciones Financieras Subordinadas han dicho las STS 30 noviembre 2016, rec.

1636/2014 y 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 , precisamente a la entidad ahora recurrente, que ' la empresa comercializadora, Caja Laboral, venía obligada a recabar del cliente y a ofrecerle la información que exige la normativa del mercado de valores vigente en el momento del ofrecimiento y suscripción de las aportaciones financieras'. No cabe acoger, por tanto, que no hubiera obligación de informar.

44.- La sentencia recurrida sí menciona el error en la prestación del consentimiento como fundamento de la estimación de la pretensión del cliente. Lo hace en el extenso fundamento jurídico quinto, en el que entre otros argumentos, maneja el error como vicio invalidante del consentimiento.

45.- No incurre la sentencia en incongruencia por no acoger la calificación jurídica que hace la parte recurrente. No se infringen tampoco, los preceptos que se mencionan del Código de Comercio porque no hubo una simple comisión mercantil, tal y como se ha expuesto en §36. Y existe fundamento para anular el complejo contractual que suponía el asesoramiento para la inversión, el mandato de compra, el depósito de lo adquirido y la administración de valores, porque todo ello constituía un conjunto al que se prestó el consentimiento viciado por la nulidad, por lo que este motivo se desestimará.

OCTAVO .- Sobre la legitimación pasiva 46.- En este motivo sexto, que se numera como tercero, mantiene la entidad demandada que carece de legitimación pasiva por no ser Caja Laboral la emisora de las Aportaciones Financieras Subordinadas, sino simple intermediaria. Entiende que al declararse nula la adquisición, sólo podría condenarse al emisor.

Finalmente mantiene que de nuevo se incurre en incongruencia por conceder una nulidad que no se había pedido.

47.- En realidad Caja Laboral interviene para algo más que mediar. Asesora en la inversión, coloca a cambio de contraprestación las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, se ocupa del depósito de la inversión, la administra¿ Ha sido demandada por todo ello y por tanto, responde de su intervención y del incumplimiento de sus obligaciones.

48.- El Tribunal Supremo ha admitido la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder por el error que pudiera haber habido en la relación que condujo a sus clientes a la adquisición, después del asesoramiento, de Aportaciones Financieras Subordinadas, mediante un mandato que tras concretarse, añade el depósito de las mismas y su administración. Así lo entienden las STS 30 diciembre 2014, rec. 1674/12 , en el caso del banco islandés Landsbanki, la STS de 10 de septiembre de 2014, rec. 2162/11 , en productos de Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing, y las STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , en el supuesto de un seguro de vida 'unit linked'.

49.- Para la adquisición de aportaciones financieras subordinadas pueden citarse los ATS 15 julio 2015, rec. 1533/2014 , en el que BBVA vende unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, o el ATS 15 julio 2015, rec. 1272/2014 , por la venta de Caja Laboral Popular del mismo producto. Finalmente las STS 30 noviembre 2016, rec. 1636/2014 y 1 diciembre 2016, rec. 1400/2014 han admitido la legitimación pasiva de los colocadores de Aportaciones Financieras Subordinadas. De ahí que la objeción deba ser apartada.

NOVENO .- Del consentimiento y la improcedencia de la nulidad absoluta 50.- El séptimo motivo, que se rubrica como cuarto, debe referirse a otro procedimiento, porque habla de demandantes y menciona la inexistencia del consentimiento, cuando en la sentencia recurrida sólo hay un demandante y la estimación se fundamenta en el error como vicio del consentimiento.

51.- En cualquier caso, lo que se aduce no puede acogerse. No se ha discutido que se signaran las órdenes de compra, pues se reconoce expresamente en la demanda, que ejercita acciones basadas en motivos diversos a los que cuestiona el recurso.

DÉCIMO .- De la falta de error y su inexcusabilidad 52.- En el octavo motivo, rubricado como quinto, se cuestiona la apreciación de la sentencia de que se incurrió en error debido a la falta de información de la entidad bancaria sobre las características, naturaleza perpetua y riesgos que acarreaba la suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski.

53.- De los arts. 1.265 y 1266 CCv ha extraído la jurisprudencia que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ' ( STS 20 enero 2014, rec.

879/2012 , que cita las STS 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 , y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 ).

54.- Como recuerda la STS 6 octubre 2016, rec. 2586/2014 ' Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias '.

55.- El profesional debe estudiar el perfil del cliente, con el fin de ofertar un producto acorde a su consideración. Debe asegurarse de facilitar información precisa y comprensible, con el fin de que pueda hacerse una idea cierta de lo que contrata, y de los riesgos que suponen, que en este caso eran altos sobre todo en lo que atañe a su liquidez. Al respecto dice la STS 4 diciembre 2015, rec. 2470/2012 , que ' Este incumplimiento de los deberes legales de información al cliente desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte de éste, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio '.

56.- En semejante sentido la reciente STS 6 octubre 2016, rec. 2586/2014 explica en el FJ 4º.4 que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

57.- En cualquier caso dice STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que ' Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas '. Por lo tanto, corresponde a Caja Laboral acreditar que cumplió con los deberes de información que dispone el ordenamiento jurídico.

58.- No hay prueba al respecto. El recurso no la cita, y por tanto, debe concluirse como hizo la sentencia de instancia, apreciando error.

UNDÉCIMO .- Sobre el error de derecho del art. 1303 en relación con la nulidad del contrato de depósito 59.- A continuación el apelante mantiene que es improcedente la nulidad del contrato de depósito y administración de valores, que estima consecuencia de la orden de adquisición pero no parte de la misma, como deduce de los arts. 303 y 308 CCom .

60.- El motivo reitera lo que ya ha tenido respuesta en §45, por lo que debe mantenerse lo allí argumentado: se anula el conjunto o complejo contractual que convienen las partes en el momento en que se ordena adquirir las aportaciones, se entrega la inversión y se firma el contrato para su depósito y administración.

DUODÉCIMO .- De los efectos de la nulidad 61.- El recurrente, insistiendo en que nos encontramos ante un mandato, considera impropio el pronunciamiento restitutorio de cantidad, pues entiende que el obligado sería el emisor, y no la entidad mediadora. Critica igualmente los efectos de la nulidad que contiene el fallo y manifiesta que el resultado es irracional.

62.- La sentencia se limita a aplicar el art. 1303 CCv, cuando dispone ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses¿ '. El conjunto contractual que las partes convienen cataliza el 28 de septiembre de 2005 en la adquisición por 26.169,270 € de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, importe que se entrega a Caja Laboral.

63.- Coherentemente la sentencia condena a tal entidad deberá reintegrar a su cliente el importe percibido. No hay prueba alguna que permita constatar que el cliente adquiriera directamente de la emisora.

No hay rastro documental de algún pago a Eroski. Lo que hay es una orden de suscripción a Caja Laboral, aporta como doc. nº 18 de la demanda. El motivo por ello se desestima.

DECIMOR

TERCERO .- De la infracción del art. 1308 CCv 64.- Mantiene entonces el recurrente que se ha vulnerado por la sentencia recurrida el art. 1308 CCv. La norma, que impide compeler a la otra parte a devolver mientras no lo haga la recíproca, se entiende afectada por el apelante al imponer condena dineraria, no ordenar la devolución de títulos y aplicar el art. 576.1 LEC indebidamente.

65.- El fallo condena a devolver cantidad y títulos, por lo que no se vulnera el art. 1308 CCv. Tampoco queda éste afectado porque la sentencia prevea la aplicación del art. 576.1 LEC , que opera si en el plazo del art. 548 LEC no se cumple la obligación dineraria claramente concretada en la sentencia recurrida.

DECIMO

CUARTO.- Sobre los intereses 66.- Finalmente sostiene el recurrente que no habría de haber sido condenado a devolver intereses, como le condena la sentencia. Dice que el fundamento del art. 1303 es evitar enriquecimiento injusto y que lo habría con la condena en el modo referido. Añade que no hay mora y que es injustificado el pago pretendido.

67.- El art. 1303 CCv dispone que se debe reintegrar el precio y su interés, devolviendo la cosa con sus frutos. El precio es lo entregado por el cliente a Caja Laboral, luego legalmente produce interés. Por tanto, se adeuda interés legal desde el momento en que se entregó, el 28 de septiembre de 2005.

68.- Así lo establecido con claridad la STS 30 noviembre 2016, rec. 2559/2014 , que dice que ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono '.

69.- La sentencia recurrida aplica esta jurisprudencia, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, serán desestimados.

DECIMO

QUINTO.- Depósito para recurrir 70.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

DECIMO

SEXTO .- Costas 71.- Conforme al art. 398.1 LEC , se hace condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª MARÍA LECETA BILBAO, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO frente a la sentencia de 11 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango en el procedimiento ordinario nº 100/2016.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0219 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 22 de junio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.